作品数字复制件的可转卖性探析——基于物权法与著作权法双重视角

刘子涵

（外交学院 国际法系，北京 100037）

传统意义上，基于作品与其有体载体的不可分离性，作品的原件或是复制件存在有体物的所有权与著作权并存的情况，当作品的原件、复制件经合法渠道被第三方购得之后，该第三方的继续转卖行为是行使对作品原件、复制件所有权处分权能的必然表现，同时该行为又受著作权人的发行权控制，这难免会造成作品原件、复制件所有权人与著作权人的冲突。为限制权利人的权利，将著作权理论保护的核心逐渐由权利人利益聚集到维护社会公共利益、鼓励创作之上，学者们提出了权利穷竭原则来对权利人的发行行为进行限制。

著作权权利穷竭原则的正当性，从表面上看，体现了物权中所有权对著作权的限制，物权与著作权虽都是绝对权，但人类对有体物物权的保护历史绝非著作权可以比拟的，对有体物物权的保护更多的带有“自然性”的色彩，物权中的所有权被看作人类社会生活中最重要的权利，作为“完全物权”的所有权，其权能更是强调对客体的“全面支配”，而对著作权的保护则更多体现的是后天的法律拟制[1]，所以一般认为对著作权的保护效力要低于对物权中所有权的保护效力，所有权可以产生限制著作权的效果。从更深层次的利益平衡角度来看，作品有形载体的几大物理特性如数量的绝对性、会伴随时间的流逝而出现损耗等特点一方面保证了消费者可通过二手市场获取到价格较为低廉的作品，使消费者为代表的社会公共利益得到了弘扬；另一方面，二手市场所交易的多为使用了一定时间、质量上出现一定损耗的作品复制件，客观上也会减少对著作权一手市场的冲击[2]，而基于传统物质载体数量上的绝对性，当某一作品在二手市场较为活跃时，出版方也会基于市场供需的考量，继续与著作权人进行协商进而再版某些需求量大的作品，确保了著作权人甚至可以凭借著作权二手市场的繁荣得到回报。正是基于有形载体的物理特点，使作品二手交易市场在保障商品自由流通的同时达到了维持著作权人利益与社会公共利益的巧妙平衡，可以说权利穷竭原则诞生于作品载体以“有体物”形式存在之时，但同时也是因为“有体载体”的物理特性，才使权利穷竭原则得以继续适用。

而以数字形式存在的作品复制件可否适用“权利穷竭原则”则在理论与实务界均有较大争议，在此之前欧盟地区与美国等地的法院均有涉及对作品数字形式复制件可否转售的相关判例，但判决结果并不一致①。2019年9月，法国法院判决Valve公司应允许玩家转售旗下Steam销售平台上的游戏[3]，该判决则再一次表明了欧盟地区国家支持作品数字复制件适用权利穷竭原则的立场。在作品数字形式愈发普及以及作品获得方式出现新变化的当下，需要我们重新审视作品与其数字载体之间的关系，以及由此产生的作品数字复制件可否转卖的问题。该问题的出现，恰恰反映了当前数字经济语境下，版权所有者与社会公众之间不同的利益诉求，而该问题的解决一方面会更好地实现著作权法的立法目的，更为重要的是可以在数字经济愈发重要的今天借此产生更多的经济价值。

一、作品的数字形式不应成为阻碍其自由转卖的障碍

当作品载体以数字形式存在时，其区别传统有体载体需占据一定物理空间的一大特征即在于数字流的“无体性”。作品载体以数字形式存在也为作品的数字复制件，如一本电子书、一个软件的法律定性带来一定的困境，而这种困境直接影响其是否能产生对著作权的限制效果。

（一）作品数字复制件可成为物权客体

最新颁布的《民法典》，延续了《民法总则》的规定，将数据、网络虚拟财产单列在民事权利一章②，而未作出法律上的定性。将财产划分为“有形财产”与“无形财产”是自罗马法时代便沿袭而来的传统，一般认为有形财产指占据一定物理空间并且可以被人的感官而感知的有体物，无形财产则强调不存在客观实体而仅是被法律所拟制的某些财产权利[4]。在英国，无形财产的概念更进一步被概括为“诉讼中的动产”，意即无形财产只有通过诉讼才能得到最大程度的实现[5]。由德国所创制的物权理论是以有体物为核心所建构的，严格区分物权与债权的边界，以债权、知识产权为代表的无形财产一般不被视作物权客体，也不受物权规则所规制。作品的数字载体虽不占据物理空间，但却可以被感知、触碰，导致其既无法顺利归于有体物项下，也无法将其归于无体物项下。对于数据、网络虚拟财产的法律定位，有的学者如杨立新教授便认为数据、网络虚拟财产可以构成物权客体[6]，并适用物权规则，但由《民法典》对待数据、网络虚拟财产的模糊态度也可得知该说法并未成为我国当前学界的通说，其余观点或是认为数据、网络虚拟财产构成债权客体，或是认为数据、网络虚拟财产构成知识产权客体，或是直接否定数据、网络虚拟财产构成财产等。

笔者较为赞同杨立新教授的观点，认为包括作品数字复制件在内的数据、网络虚拟财产应构成物权客体较为适宜。从物权理论发展的角度来看，物权客体以有体物为核心实际上是基于德国民法学者在创制“物权”概念时的科技发展以及认知水平所决定的，换句话说在《德国民法典》制定的年代，学者们只能注意到那些占据一定物理空间的有体物，但随着时间的发展、科技的进步，物权客体的范围也在逐渐变大，正如郑玉波先生认为的那样，“对于‘有体’二字之解释，不必再斤斤于‘有形’矣”[7]，最为典型的即是对于可以被储存于一定的容器中但实际上并“无形”的电力、气体等自然资源也逐渐被认定为物权客体，德国物权法理论也开始认为以数据形式存在的内容“因缺少有体性不构成物；但它们因储存于数据载体中而获得可把握的形式时，却成为物”[8]。由此得知数据可构成物权客体的两大条件即在于其应储存于一定载体以及可被把握、感知，而对于以数字形式存在的作品复制件来说，其完全符合这两大条件，一本电子书当然需要存储在手机、电脑等介质中，而人们也通过手机、电脑等介质实现了对该本电子书的感知、把握，电子书可以成为物权客体，对于软件、以数字形式存在的影视剧、音乐等而言亦是如此。

（二）作品数字复制件上可成立所有权

确立了作品数字复制件可以构成物权客体之后，则需从权能角度考察在作品的数字复制件之上是否可以成立所有权，所有权的权能包括占有、使用、收益、处分四种，数字复制件拥有前三种权能在学界并无太大争议，从占有权能来看，拥有某一作品的数字复制件可实现与占有某一作品有体复制件相同的效果，都可通过对该特定复制件的控制排除他人的利用；从使用权能来看，当作品以数字形式存在时与作品以传统物质载体存在时相比，对作品的使用并无本质区别，无论是通过电子书还是纸质书都可获得完全相同的作品内容；从收益权能来看，拥有该数字复制件的主体也当然可以凭借该数字复制件进一步获取收益，如用户可以通过对外“出租”其所拥有的电子书的方式获益。

值得讨论的是处分权能，有学者认为，对于包括作品数字复制件在内的数据、网络虚拟财产而言，由于数据、网络虚拟财产是存储于服务器之上的，服务器实际掌握在运营商手中，运营商甚至可以决定收回用户所拥有的数据、网络虚拟财产，用户无法对数据、网络虚拟财产实施完全意义上的处分权能[9]。但是，运营商对数据的支配作用不应被过度夸大，正如国家既为保障公民的合法财产提供了稳定环境同时也可以因公共利益的需要征收他人所有的私有财产一样，运营商的作用也仅仅是为用户使用数据、虚拟财产提供了一个环境，对运营商擅自修改、删除数据、网络虚拟财产的担心可以在必要时通过立法予以规避，因为运营商的过错造成的用户财产上损失，用户也可提出赔偿，而具体到作品数字复制件来说，其拥有者更可通过将作品数字复制件下载至线下的方式来进行事实上的“永久”保存，该数字复制件也可由拥有者决定是否删除，这与行使处分权能并无区别。故作品数字复制件的持有人也可对该复制件行使完整的占有、使用、收益、处分权能，在该数字复制件上也即可以成立所有权。

（三）转让作品数字复制件属于发行行为

著作权作为权利束，利用不同的专有权利来控制不同的特定行为，而权利穷竭原则并非对著作权整体的限制，而只是对其中发行权的限制，意即只有某一行为构成发行行为才有进一步适用权利穷竭原则的空间。传统观点认为构成发行行为需以转移作品有体载体的所有权为要件，故适用权利穷竭原则的前提也需转移作品有体载体的所有权，这实际上仍承袭自德国物权理论的传统观点，即认为只有有体物才能成为物权客体，才能产生所有权以限制著作权。但我国《著作权法》第10条实际上并未明确发行权要“转移作品有形载体的所有权”③，而考察域外立法例，德国《著作权法》甚至对计算机程序等特殊作品在适用权利穷竭原则上做了进一步规定，但其中并不见对载体介质的要求，其第69条c第3项明确，无论计算机程序以何种形式发行，只要被他人以合法方式购买，便在欧盟地区“发行权穷竭”④。同时，正如前文所论述的那样，物权客体范围的逐渐扩张已是不可逆转的趋势，以数字形式存在的作品复制件也理应视为物权客体，作品数字复制件上具备同有体物一样的所有权，这一观点同样在司法实务界得到了印证，德国法院在审理甲骨文公司诉用软公司一案中亦认定，用软公司通过在线方式转售甲骨文公司的二手软件的行为构成转让该软件复制件“所有权”的销售[10]，属于著作权项下的发行权所控制的行为，也即可以适用“权利穷竭原则”，用软公司的转售行为并不侵犯甲骨文公司的著作权。

（四）小结

作品以数字形式存在并不能当然产生不适用权利穷竭原则的效果，相反，伴随物权客体范围的扩张，以数字形式存在的作品复制件也应视为物权客体，适用物权规则，拥有作品数字复制件的主体可以成为所有权人，并产生对抗著作权的效果。但对于以数字形式存在的作品复制件而言，其是否可以适用权利穷竭原则得以自由转卖仍需从另一层次进行分析，即利益平衡角度角度来作进一步衡量。

二、从利益平衡角度看数字形式作品转卖

著作法的立法目的，在于赋予作者一定的垄断地位以获取经济利益，从而鼓励更多的人投入创作中来。鼓励创作作为著作权法的最终立法目的，表现为两个方面，一方面在于保障创作者获取到足够多的经济利益，使创作者永葆创作的热情；另一方面，基于任何作品也是在前人肩膀上的再创作的认知，只有确保社会上有足够多的作品，并让公众以合理的价格接触到，才能使更多的人投入到创作中来。在为人类社会增加优秀作品数量的过程中，以创作者为主要组成部分的著作权人与社会公众均发挥着重要作用。社会公众的利益与著作权人的利益并不应存在高低之分而是要渐趋平衡，当作品以传统物质载体形式存在时，基于传统物质载体的物理特性，著作权二手交易市场的繁荣恰好能同时满足著作权人与社会公众两方面的需求。而以数字形式存在的作品复制件则具有与作品传统有体复制件完全不同的特点，数字复制件无论经过多长时间、经过多少次传输理论上都不会出现损耗，并且作品的数字复制件在数量上可以无限增多。由此，转卖作品的数字复制件可能会带来与转卖作品有体复制件时完全不同的效果。

（一）转卖作品数字复制件可实现社会公众利益

因为数字形式的不可损耗性，购买作品的二手数字复制件与购买作品全新数字复制件并无实质上的差别；而因为数字复制件的无限复制性，数字形式的作品复制件可能被其持有人大量复制并无限转卖。

对于社会公众而言，在作品数字复制件的转卖过程中，其利益当然可以得到保障，买方可获取到真正意义上“质美价廉”的作品数字复制件，卖方也可通过转卖作品数字复制件进一步获取利益，无论如何，社会公众都是转卖作品数字复制件这一过程中的获益方。这也就是为何包括消费者权益保护协会、图书馆在内公益组织一般支持作品数字复制件的自由转卖，如在前文所提及的steam平台游戏转售案中，其原告即是法国的大型消费者权益保护协会。

（二）数字发行商的利益需区别考量

数字环境下，作品通过数字渠道进行发行，传统出版商的地位被数字发行商、数字发行平台所取代，但不同数字发行商、发行平台其利益诉求是不同的。有的发行商、发行平台更多依赖广告业务进行盈利，其更关注的是整体的交易额、用户数、流量等因素，这类发行商、发行平台可能并不在乎交易额、用户数、流量究竟是来自于一手的作品数字复制件的交易还是二手的作品数字复制件的交易，其也更可能支持作品数字复制件的自由转卖，如亚马逊公司在2013年便申请了有关致力于建立电子书二手交易市场的专利[11]，并寻求通过建立电子书二手交易市场作为其新的盈利增长点。

有的数字发行商、发行平台则更依赖其发行的作品内容进行盈利，通过与著作权人签订发行协议，著作权人授权该数字发行商、发行平台销售自己作品的数字复制件，而该数字发行商、发行平台则从销售额中抽取一部分提成来进行盈利，其盈利是由作品质量以及作品的全新数字复制件销售额所决定的，该类发行商、发行平台一般对作品数字复制件适用权利穷竭原则上持反对意见，如steam平台游戏转售一案中的作为被告并运营steam平台的Valve公司即完全禁止消费者在通过steam平台购买了游戏的数字复制件之后继续转卖该复制件。

（三）转售作品数字复制件无法保障著作权人利益

实际上无论作品复制件以何种形式存在，对作品复制件的二手交易都会被著作权人视为对自身利益的侵害，只不过当作品的载体为传统物质载体时，基于物质载体的物理特性，著作权二手交易市场会减少对著作权人权益的损害，甚至会在特定情形出现时使著作权人得到回报。但作品复制件以数字形式存在时，情况则完全不同了，基于数字复制件的特殊属性，如果不对以数字形式存在的作品复制件在适用权利穷竭原则上进行一定限制，那么作品的二手数字复制件会凭借其比全新复制件更低的价格、完全相同的质量而在市场中更具竞争力，社会公众将会减少向著作权人、著作权人授权的发行商处购买作品全新数字复制件的需求，而增加购买作品二手复制件的需求，直接导致著作权人收入的降低。

同时在转售过程中，作品的数字复制件可以源源不断地被继续“复制”，而无需著作权人的进一步“授权”，著作权人不会因为著作权二手交易市场的兴盛获取更多的利益，反而极大增加了著作权人的维权难度。故对于作品数字复制件的转卖，著作权人则多持反对意见，认为这会进一步侵害著作权人的权益[12]。

（四）小结

从利益平衡角度来看，自由转卖以数字形式存在的作品复制件，虽保护了以消费者为代表的社会公共利益，但毫无疑问是对著作权人利益的侵害。在一般情形下著作权人的另一层身份就是创作者，而创作者的创作热情是保障社会上有大量作品出现的直接原因。数字环境下，创作者的地位较之以往更有下降之势，包括大型互联网公司在内的强势主体逐步侵蚀着创作者的利益，以最近的阅文公司与网文作者争端为例，创作者在签署了互联网公司提供的格式条款后，甚至几近丧失了著作权人的身份[13]。创作者作为创作的源头，其利益需要被足够重视，故有必要对转卖作品数字复制件进行一定限制，即只有在保障了著作权人利益的情况下，才能适用权利穷竭原则。

三、对数字形式作品适用权利穷竭原则的建议

作品数字载体取代传统物质载体是当前科技发展所带来的不可逆转趋势，曾经遍布北京的实体唱片店现今只剩不到20家，全球最大的实体游戏零售商GameStop预计在2020年继续关闭300家门店，与传统实体发行渠道的衰落相对应的则是数字发行渠道的兴起，仍以全球最大的游戏数字发行平台steam为例其在2019年的月活跃用户数量已达近1亿人[14]。这种消费方式的巨大变化，更促使法学研究需要将关注的焦点聚焦于这种变化上，并制定出符合社会公众整体预期的法律制度。

然而从我国现行的《著作权法》来看，我国法律并未对以数字形式存在作品复制件可否自由转卖这一问题作出明确规定，也未有相关判例可供参考，其直接后果就是我国当前大部分数字发行商、发行平台所制定的用户服务协议，实际上仅服务于数字发行商、发行平台自身。以微软公司的用户服务协议为例，其明确消费者在购买数字商品之后，“同意不再分发、广播、公开执行或公开显示或转让数字商品的任何副本[15]。”微软公司甚至打算阻碍以传统有体载体形式存在的计算机软件复制件的二手交易，但终因阻力太大而未成行。对于消费者而言，若其打算购买某一作品复制件，无论是数字载体还是传统载体，其购买价格实际上都是大致相同的，但仅因载体介质的不同就在可否转卖这一问题上有截然相反的制度设计，也会造成公众极大的困惑。故对于以数字形式存在的作品复制件可否适用权利穷竭原则以及如何适用权利穷竭原则等问题，笔者欲做以下几方面的建议：

（一）允许自由转卖之原则性规定

科技的发展造成了法律适用的困境，但同时科技的进步又会为法律的适用困境提供解决方案。正如前文所论述的那样，以数字形式存在的作品复制件之所以无法顺利适用权利穷竭原则得以自由转卖并非由其法律性质所决定的而是由其基本属性所决定的，故实际上如果有足够的技术手段来保障数字载体也可以具备或是模拟出与传统物质载体一样的物理特性，那其也就具备适用权利穷竭原则的可能。

建议在对待作品的数字复制件可否转卖的问题上，《著作权法》需通过原则性条款明确，“通过增设一定的技术措施，作品的数字复制件所有人以及数字转售平台在保障著作权人利益不受损害的情况下，得以自由转卖其数字形式的作品复制件”。

（二）技术措施之具体建议

首先是要控制作品数字复制件数量，以保证所转让的作品数字复制件实质上的唯一性。这需要综合借助多种技术措施，包括权利管理信息、强制性的“上传删除”措施等。权利管理信息一般是指在作品中加入的用以识别作品作者、表演者、录音录像制品制作者身份的信息以及该作品的使用条款和条件的信息。而在作品数字复制件转售的语境下，有必要增加有关作品数字复制件持有人的信息，并确保只有作品数字复制件的合法持有人才能进一步对该复制件进行使用。强制性的“上传删除”措施要求，以数字形式存在的复制件持有人在转卖了其所持有的复制件之后，就不能再继续持有该复制件。这除了依赖于持有人的“自觉删除”义务之外，更有赖于数字转售平台的相关技术措施，如前文所提及的亚马逊公司所申请的有关电子书二手交易市场的专利，其专利内容实际上就是当持有人转让其数字复制件之后，系统会强制删除原持有人所持有的复制件。

其次是要允许著作权人在转售过程中，尤其是通过大型平台的所进行的作品数字复制件转售中获取一定比例的提成，以保证数字环境下著作权二手市场的繁荣能使著作权人得到利益。二手交易一般通过两大方式进行，一种为卖方与买方直接进行交易，另一种是买卖双方借助第三方交易平台进行交易，而后者则逐渐成为当前二手交易市场的主要发展方向，转售作品数字复制件这一细分领域也不例外。当买卖双方直接交易作品数字复制件时，实际上是很难进行监管的，对此种方式的交易抽取提成不具有可行性，只能通过一些防止非法利用的技术措施倒逼买方双方借助合法平台进行交易。而借助交易平台进行交易时，可以由平台来综合平衡包括平台自身、买卖双方以及著作权人的利益，由著作权人与转售平台在综合考虑创作投入、市场受欢迎程度、作品类型等因素之后，确定著作权人的提成比例。

（三）不同作品适用权利穷竭原则之细化

从作品分类来看，我国《著作权法》第3条共将作品分为8类⑤，而这其中有的作品依据其特定的使用方式，并无在数字环境下进行转售的需要，如美术作品，尤其是名画、知名雕塑作品等，其更强调对作品的欣赏、收藏，只有附着在特定物质载体才能实现其价值。值得注意的是对于音乐作品、文字作品、电影作品等类型的作品而言，其与计算机软件作品的一大区别即在于其实际上既可完全脱离数字环境进行利用，又可在数字环境下进行利用，在有的学者看来这一类型的作品数字复制件的转卖并不适用权利穷竭原则，转售一本电子书、一首数字音乐仍可能构成著作权侵权[16]，其进一步认为美国法院之所以在转卖作品数字复制件这一行为的认定上与欧盟地区法院有较大差异，其原因实际上是因为音乐作品是不同于计算机软件的作品类型。

笔者不赞同该说法，音乐作品、文字作品、电影作品与计算机软件虽在使用方式上有一定差别，但其载体的存在形式并无二致，其都既可以传统物质载体形式存在也可以数字形式存在，而转卖数字形式的作品复制件只涉及其载体所有人的变化，与其使用方式为何无必然联系。如前文所分析的那样以数字形式存在的作品复制件，之所以会在适用权利穷竭原则上遇到困境，实质在于数字形式的基本特性会造成在转售作品数字原件、复制件的过程中出现过度保护社会公共利益而忽视对著作权人利益保护的现象，按“举重以明轻”的推理逻辑，更依赖于数字环境的计算机软件作品，尚可通过一定的制度设计在保障著作权人与社会公共利益平衡的情况下适用权利穷竭原则得以自由转卖其数字形式复制件，而对于并不那么依赖数字环境的音乐作品、文字作品、电影作品来说，转卖该类型作品的数字复制件对著作权人利益的损害显然要更小，其也就更应适用权利穷竭原则得以自由转卖。

从获取方式来看，数字形式的作品复制件除了可通过一次性付费来获取之外还可通过订阅制的方式来获取；除了可获取作品本体之外，尤其在计算机软件领域，持续更新的可附加下载内容更可进一步丰富作品的内容。订阅制源于对纸质报刊的订阅，当今则普及到互联网的各行各业，甚至推动了数字发行商、数字发行平台经营方式的转变，苹果公司曾凭借销售音乐数字复制件改变了整个音乐发行行业，但如今也逐渐抛弃了传统的数字销售方式转而推动订阅制的普及，订阅制下消费者通过每月或者每季度、每年支付一定费用的方式，得以在特定付费期间随时获取作品内容以及作品更新，其优势在于消费者可在订阅期间内获取到整个订阅库的作品内容，其劣势则在于对所获取的作品内容无法永久使用。可附加下载内容是在作品本体发布之后，所增加的后续更新内容，是否可以获得该新增内容需要消费者单独购买。但无论是订阅制也好还是可附加下载内容也好，其背后的逻辑实质都是在于通过消费者的长期支出来取代短期的一次性支出，保障著作权人、创作者有更稳定的收入来源，来进一步提高其创作热情以更持久地推出作品的更新乃至不断创作新作品。

订阅制的付费模式虽确保了消费者在订阅期间可随时获取作品内容甚至会获取到更多的作品，但消费者一旦取消订阅，其就无法再继续使用该作品复制件，可见消费者并不拥有该复制件完整的占有、使用、收益、处分权能，消费者仅取得了对该作品复制件的使用权而非所有权，其更类似于数字环境下的一种新型的出租行为，由订阅方式取得的作品复制件也就无法适用权利穷竭原则。对于可附加下载内容而言，是否一并伴随主体作品进行流转，则更多需要买卖双方自主协商来予以确定。

四、结 语

从整体来看，基于作品数字复制件转卖而形成的著作权数字二手交易市场实际上仍是一个新兴的市场领域，但也具有较大的经济潜力。各国法学理论、司法实践在回应著作权数字二手交易市场上仍有很大差异，同时虽有应对该市场的专利技术，但客观说相关技术仍不慎成熟。然而理论的差异、技术的不成熟并不会减少纠纷的出现，欧美国家大量出现的围绕作品数字复制件转卖的司法案例即可证明，这就更需要我们更为关注这一领域，同时为未来可能出现的该领域的纠纷，做好应对措施，然而我国对该领域的立法几乎处于空白状态。

面对科技发展，无论是著作权法还是其上位概念的民法，都会面临无数的法律适用困境，而解决这些困境的关键在于传统理论的更新与新技术的进一步发展。对于本文所提出的作品数字复制件转卖问题也是如此，作品数字复制件是否可以自由转卖需要进行理论论证，而如何进行自由转卖则需技术措施的辅助，故在对第一部分的论证中，通过综合当前物权法、著作权法发展的最新理论成果，指出阻碍作品数字复制件得以自由转卖的核心因素并非数字复制件的法律属性，而是因为数据的基本特性导致在作品数字复制件转卖过程中无法保障到著作权人利益的实现，甚至会进一步损害著作权人的利益，进而得出了只有在著作权人利益得到一定程度保障的情况下作品的数字复制件才可以自由转卖的结论。而在解决如何转卖的问题上，通过借鉴域外最新技术成果，提出了包括原则性立法建议与具体技术措施并存的制度设计，确保在转卖作品数字复制件的过程中也能最大程度保障著作权人利益与社会公共利益的平衡。

注 释：

①在甲骨文公司诉用软公司案中，德国联邦最高法院认定用软公司转售甲骨文公司二手软件的行为构成发行行为，适用权利穷竭原则，并不构成对甲骨文公司的侵权。而在美国国会唱片公司诉瑞迪基公司案中，美国联邦地区法院认定瑞迪基公司在其平台转售数字音乐作品的行为属于复制行为而非发行行为，构成对著作权人复制权的侵权。

②《中华人民共和国民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

③《中华人民共和国著作权法》第10条规定：“（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”

④《德国著作权法》第69c条规定：“（3）包含出租在内以任何形式发行计算机程序的原件或复制件。计算机程序的复制件经权利所有人同意在欧盟或《欧洲经济区协议》的成员国以转让的方式被交易的，与该复制件相关的除出租权之外的发行权穷竭。”

⑤《中华人民共和国著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”