土地经营权的民法典表达

陈耀东，高一丹

（南开大学 法学院，天津 300350）

以“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”为目标的承包地“三权分置”改革，经多年的实践探索取得显著成效。2018年12月修订的《农村土地承包法》充分肯定了承包地“三权分置”改革的成果，将其改革举措由政策上升为法律。《农村土地承包法》在修订过程中，就土地经营权的性质及其融资担保方式等问题争议不断，最终修订的《农村土地承包法》搁置争议。为巩固承包地“三权分置”的改革成果，《民法典》在吸纳《农村土地承包法》相关规定的基础上，进一步规范了土地经营权的内容，不仅突出了土地经营权的重要地位，亦彰显其民法价值。在《民法典》时代，如何理解、阐释土地经营权，尚有深入讨论之必要。

一、《民法典》对土地经营权的肯定

土地经营权这一权利称谓，在承包地“两权分离”下与土地承包经营权的概念混用，内涵不清。其始见于2001年的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》，即：“鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革。”土地经营权真正具有独立内涵，应肇端于2014年中共中央办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中指出“放活土地经营权”，后作为承包地“三权分置”政策中的第三权被广泛提及。然而，《农村土地承包法》以及《民法典》对土地经营权的概念均未明确规定。《农村土地承包法》认可土地经营权的几种表现形式：其一，承包方承包土地并自我经营时，土地承包经营权与土地经营权统合，不做区分；其二，土地承包经营权人以出租、入股等方式将承包的土地流转给不限于本集体组织成员的第三人经营时，第三人因继受享有的权利即土地经营权。其三，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权。

《农村土地承包法》于第二章第五节对土地经营权的具体规则进行系统性规定，对土地经营权的流转方式、经营权人的权利义务以及土地经营权的融资担保等内容作出规定。相较于《农村土地承包法》专设一节，详加规定土地经营权的内容，《民法典》则将土地经营权置于“土地承包经营权”这一章之中，通过几则具体条文，着重规范土地经营权的核心内容。第一，土地流转方式的多元化。《民法典》第339条①规定了土地经营权的流转方式，肯定了土地承包经营权人可以通过出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，从法律上赋予土地经营权人对土地占有、使用、收益之正当权利。除删除“两权分离”模式下流转土地承包经营权“需经发包人同意”的前置条件外，亦打破了土地承包经营权的流转限于同一集体组织内部成员的限制性规定，允许各类社会主体参与到土地经营权的经营流转过程中，由此，将进一步激发土地经营权的活力。第二，登记对抗规则的设置。《农村土地承包法》以期限界定土地经营权的登记规则，对流转期限为五年以上的土地经营权采登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。《民法典》在认可《农村土地承包法》设置的登记规则基础上，突出强调了土地经营权自流转合同生效时设立，重申了登记对抗主义的法律效果。第三，融资限制的放开。《民法典》第399条所列举的“不得抵押”的财产未将土地经营权纳入其中，而且删除了现行《物权法》规定的耕地使用权不得抵押的规定。如此，土地经营权与耕地成为了可抵押的财产，表明土地经营权人与土地承包经营权人均可以土地经营权进行融资担保。第四，《民法典》第342②条规定，以其他方式承包的“四荒地”设立的土地经营权在取得权属证书后，可以通过出租、入股、抵押等方式流转土地经营权。这样，扩宽了“四荒地”土地经营权的流转方式，有助于“四荒地”土地资源的开发利用。

《民法典》吸纳了《农村土地承包法》对承包地“三权分置”的相关规定，固化了承包地“三权分置”改革的成果，殊值肯定。

二、土地经营权的类型与属性定位

与《农村土地承包法》相同，《民法典》虽然将土地经营权置于用益物权性质的“土地承包经营权”章节之中，却依然未明确土地经营权的性质。土地经营权究竟应属于何种性质的权利？是土地承包经营权的附属权利，还是一项独立的权利？是物权性权利拟或债权性权利？尚需明晰。

（一）土地经营权的属性纷争

学术界对土地经营权的属性纷争主要有“物权说”、“债权说”、物权债权“两元说”等观点。

“债权说”[1]立足于土地经营权的财产属性，以农地租赁关系为基础法律关系展开论述，着重强调土地经营权的实质为债权性质的土地经营利用权。因用益物权性质的土地承包经营权需基于村民身份方能获取，土地经营权的流转为租赁合同的产物，应当将其视为农地租赁经营的一种方式。据此，承包地“三权分置”下的权利体系可划分为“集体土地所有权——用益物权性质的土地承包经营权——债权性质的土地经营权”。就修订后的《农村土地承包法》而言，其中的诸多条款设计体现了土地经营权的债权特征。表现在：第一，《农村土地承包法》第40条③的规定明确了承包方与经营方的权利义务，诸如流转期限和起止日期、流转土地的用途、流转价款等在内的内容均可由承包方与经营方自主约定产生，并依据合同流转土地经营权。第二，《农村土地承包法》第46条④设置的“经出租方书面同意，并向集体经济组织备案，受让方可再次流转土地经营权”的限制规定，区别于物权的自由处分权能。《农村土地承包法》第43条、第47条⑤分别赋予土地经营权人改良土壤，建设农业生产附属、配套设施以及以土地经营权融资担保的权利，均以承包方同意为前提，而以土地经营权为客体的融资担保还需向发包方备案。第59条规定的因不履行合同承担违约责任等规则的设置均体现了土地经营权的债权属性。第三，第41条⑥赋予流转期限五年以上的土地经营权的不动产登记能力，并非肯定土地经营权的物权属性，而是以登记的方式保障债权的有效实现。故此，土地经营权的权利性质可类比于租赁权的物权化。

“物权说”[2]认为，土地经营权隶属于土地承包经营权之下，应为用益物权上设立的次级用益物权。其物权属性主要体现在：第一，土地经营权具备直接支配性。土地经营权人获得土地经营权后即可以其主观意愿对农地展开经营活动，包括农作物与种植方式的选择，土地收益的处理。而且，任何人不得干扰土地经营权人合法的农业经营活动，无论是集体经济组织、土地承包经营权人，还是任意第三人均无权随意干涉土地经营权人的经营行为。第二，土地经营权的存续期限可以突破租赁合同20年的最长期限，从而达到长期经营的目的；第三，流转期限5年以上的土地经营权具备不动产登记能力。随着“物权法定缓和主义”的兴起，土地经营权成为一项新兴的用益物权具备现实可能性。

物权债权“两元说”[3]则希望在物权与债权之中寻求平衡点，在两种观点纷争中采取折中态度，该观点认为并不应该对土地经营权作出非此即彼的性质定位，而应当具体问题具体分析，赋予土地经营权人与土地承包经营权人自主选择的权利。基于《农村土地承包法》的规定，以流转期限五年为分界线，土地经营权可以划分为两种类型：流转期限五年以下的土地经营权具备债权的显著特征，应为债权性质的权利，流转期限五年以上的土地经营权更倾向于物权属性，应为用益物权。

综合而言，无论上述何种观点，在解释论上均力图以实定法之规定为分析的逻辑起点，以求对土地经营权作出适宜的性质定位，从而力助土地经营权的流转交易。

（二）土地经营权性质的类型化分析

1.家庭承包地的土地经营权

《农村土地承包法》第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”可见，依据经营主体的不同，设立于家庭承包地之上的土地经营权可分为：承包人自我经营的土地经营权和第三人经营的土地经营权。前者，由于承包方的土地经营权统合于土地承包经营权之内，无须再行订立合同予以明确，因土地承包经营权为用益物权，故此类土地经营权应定性为物权性质的权利。而第三人继受取得的土地经营权，《农村土地承包法》和《民法典》赋予了这类土地经营权人诸多权利，尽管很多权利内容具有债权特征，然而，《农村土地承包法》《民法典》还赋予流转期限五年以上的土地经营权以不动产登记能力，《农村土地承包法》第41条、《民法典》第341条规定：“流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这样，第三人拥有的土地经营权依据流转期限的不同又可细分为：流转期限5年以下的土地经营权与流转期限五年以上的土地经营权。此时，难以或物权或债权的单一权利性质定位土地经营权的属性，应参照物权债权二元观点对上述权利的属性予以解释定位。（1）流转期限5年以下的土地经营权应为债权。无论《农村土地承包法》第36条⑦规定的“出租”方式，还是第43条、第46条和第47条对处分权能的限制，该权利均具有鲜明的债权特征；如果将其解释为物权，则在物权的框架内就会出现“具备债权特征的物权”，如此，可能会造成物权体系的混乱。此外，将其定位为债权，亦有利于促进土地经营权的交易效率，活跃农地交易市场。（2）流转期限为5年以上的土地经营权应定位为用益物权[4]。与流转期限5年以下的土地经营权不同，《农村土地承包法》《民法典》均赋予流转期限5年以上的土地经营权以不动产登记能力，《农村土地承包法》第56条强调土地经营权的排他效力，可以对抗任意第三人的不法侵害。这些规定均赋予土地经营权以物权效力，由此，将流转期限5年以上的土地经营权解释为物权更为妥当。《农村土地承包法》第43条、第46条和第47条债权性质的规定并不妨碍将流转期限5年以上的土地经营权定位为物权。

虽然，以权利的存续期限界分权利属性尚无明确的法理支撑[5]。然而，基于我国目前实定法的规定，此种解释具备现实可行性。同时，还回应了《农村土地承包法》修订过程中的另一争议，即融资担保方式应选择权利质押还是抵押模式，亦可化解围绕土地经营权的权利属性展开的其他纷争。

2.以其它方式取得的土地经营权

《农村土地承包法》第49条⑧以土地经营权取代土地承包经营权，实现了土地经营权体系的统一。相较于修改前的《农村土地承包法》和现行《物权法》对此类土地权利的规定，《农村土地承包法》和《民法典》并未对其进行实质性变更。由于荒山、荒沟、荒丘、荒滩“四荒地”的土地开发利用周期较长，无论是本村村民还是社会主体对“四荒地”的投资经营并不活跃，因此，将派生于土地所有权的此类承包土地的经营权界定为物权性质[6]，有助于鼓励社会主体投资积极性，并实现对其进行长期保护的法律效果。而且，“四荒地”土地经营权的物权属性，业已被理论界广泛认可并经法律确认。《农村土地承包法》和《民法典》虽然将“四荒地”土地承包经营权改为“四荒地”土地经营权，但是并没有改变其权利内涵，亦无变更其属性特征。

（三）《民法典》中土地经营权的属性

《民法典》调整的土地经营权的内容与《农村土地承包法》基本相同，一个显著区别是：未将流转期限五年以下的土地经营权纳入《民法典》物权编调整的范围，其将流转期限5年以上的土地经营权置于物权编用益物权之下，充分表明《民法典》肯定此类土地经营权的物权属性，排除其为债权的可能。相较《农村土地承包法》，《民法典》的规定进一步彰显土地经营权的用益物权权能，而登记对抗主义的规定则使之与土地承包经营权的规范内容保持一致。

三、土地经营权的规范分析

（一）土地经营权的不动产登记能力与登记效力

1.土地经营权的登记能力

我国农地改革中，“放活土地经营权”是承包地“三权分置”的核心内容，而土地经营权登记对于土地经营权能否放活起到至关重要的作用。

讨论土地经营权的登记问题，首先须证成该权利的不动产登记能力。不动产登记能力系一种资格，是依据调整不动产登记的法律法规，将存在于不动产之上或与之相关的权利记载于不动产登记簿的能力[7]。在众多的不动产权利种类中，并非所有的不动产权利均能被记载于不动产登记簿；否则，不仅违背了不动产登记的公示目的，也加重了登记机构的负担。判定不动产权利是否具备登记能力，应当从两个方面进行判断：其一，是否由现行法律法规明确赋予；其二，现行法律法规未明确规定，但此不动产权利具备显著的物权特征且与现行不动产登记规则不相违背。在不动产权利中，不动产物权具有登记能力当无疑问，但在登记能力法定的观念下，不动产权利的登记能力受到物权法定主义的约束，具有登记能力的不动产物权无论在类型还是在内容上均需有明确的法律根据来支持。目前，我国主要调整不动产登记能力的《不动产登记暂行条例》第5条⑨的规定实际上建立了一个评判登记能力的标准：即只有被法律规定物权变动产生法律效力（生效或对抗效力）的不动产权利才具登记能力。

鉴于土地经营权本身类型的多样性、内容的复杂性，其是否有登记能力也应视其类型不同予以区别对待：（1）土地承包经营权人自行经营时，依据前文所述，此时的土地经营权与土地承包经营权并无二致，而土地承包经营权的登记能力，为现行《不动产登记暂行条例》第5条所明确规定，因此，此种类型的土地经营权自然具备登记能力；（2）第三人拥有土地经营权的，依据前文所述，土地经营权的性质因流转期限不同而有别，此时土地经营权的登记能力应以流转期限作为分界。第一，流转期限5年以上的土地经营权具有不动产登记能力，对此，《农村土地承包法》第41条、《民法典》第341条已明确规定。第二，流转期限5年以下的土地经营权不具有登记能力。原因在于：《农村土地承包法》《民法典》均未规定其登记能力，此类土地经营权的登记能力缺乏实定法支撑。而且，此类土地经营权无物权属性，更多地体现债权自由流通特征，在法理上亦无赋予其登记能力的必要；（3）“四荒地”土地经营权的不动产登记能力，《农村土地承包法》第53条、《民法典》第342条⑩皆予以肯认，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。可见，此类型的土地经营权的流转以依法登记并取得权属证书为逻辑前提，其登记能力并不因经营时间长短而有别。

2.土地经营权的登记效力

《农村土地承包法》《民法典》均将流转期限为5年以上的土地经营权的登记效力规定为登记对抗主义，土地经营权人可以选择是否办理土地经营权登记，未经登记不得对抗善意第三人。

《民法典》将土地经营权的登记效力规定为登记对抗主义，原因主要有：（1）依据《物权法》《民法典》，土地承包经营权的物权设立采意思主义，其物权变更采登记对抗主义。家庭承包地的土地经营权系从土地承包经营权派生而来，应与土地承包经营权的物权变动规则保持一致。此外，登记对抗主义的设立能够较好地促进承包土地的流转，提高土地的利用价值；（2）我国农村长期处于熟人社会，邻里乡亲互相熟识，各农户知晓承包地的归属，承包土地的权利变动即便不经过登记机构的确认，每户承包土地的年限、承包土地的四至边界等亦在本集体区域内得到较好的公示。如果土地经营权的物权变动采登记生效主义，反而会给集体经济组织以及各承包户增加繁琐；（3）近些年来，尽管我国农村的土地确权登记工作取得很好的成效，但是实践中仍然存在未经登记的土地承包经营权，这使得土地经营权登记生效主义的推行存在现实操作困境。上述原因固然属实，并作为土地经营权的物权变动采登记对抗主义的有力支撑。然而，承包地“三权分置”，放活土地经营权的政策意蕴在于打破原有的土地流转仅限于本集体内部成员的弊端，并赋予新型农业经营主体利用、经营土地之权，从而避免“两权”模式下竞争机制缺乏、土地闲置现象严重、土地资源浪费等弊端。允许大量有能力、有知识、有资金的社会主体广泛参与到农地市场中来，可打破我国长久以来农村土地市场建立的熟人社会的交易模式，同时也为农地交易带来诸多不确定性。由此，熟人社会中的物权变动意思主义、登记对抗主义，未必能有效保障集体经济组织、土地经营权人、土地承包经营权人的利益。采登记对抗主义，土地经营权人可选择是否办理登记，固然有利于减轻登记机构的压力，提高土地经营权流转的效率以及农业经营主体参与土地交易的积极性，然而，未经登记的土地经营权仅依靠合同约束，降低了对土地经营权本身以及当事人权利保护的效力，不利于保障土地经营关系的长久稳定。有鉴于此，将土地经营权物权变动的模式设计为登记生效主义，应是一种更优的立法选择。

（二）土地经营权的融资担保：权利质押拟或抵押

1.土地经营权融资担保模式争议

由于土地经营权的权利属性存在争议，使得以土地经营权为客体的融资担保方式系抵押拟或权利质押亦无定论。《农村土地承包法》第47条第1款规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”《农村土地承包法》搁置了土地经营权担保系质押拟或抵押之争，模糊地表达为“融资担保”；同时，该条第2款、第3款认可了以土地经营权为客体进行担保的担保物权属性以及担保物权人的优先受偿权。《民法典》将担保物权规定在物权编的第四分编之中，一方面，《民法典》第399条⑪删除了现行《物权法》“耕地”不得抵押的规定，这无疑肯定了建立在耕地之上的土地经营权得适用抵押；另一方面，《民法典》第440条⑫依然保留了《物权法》第223条的规定，对得为权利质押的客体采“列举+概括”的模式，这又为土地经营权的担保适用权利质押的规则预留了空间。而学术界对于土地经营权的“融资担保”系抵押拟或质押也形成了两种观点。

（1）土地经营权融资担保的抵押方式。从实定法的规定来看，《农村土地承包法》《民法典》均从法律层面认可土地经营权的抵押，如《民法典》第418条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”土地经营权显然属于“集体所有土地的使用权”。2015年，国务院授权232个试点地区推进土地经营权的抵押实践，2016年出台了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，对土地经营权抵押的方式、规则等进行了系统性规定。同时，各试点地区在土地经营权抵押领域积累了丰富的经验，也推动了土地经营权抵押由政策上升为法律。

（2）土地经营权融资担保的权利质押方式。将土地经营权融资担保的方式解释为权利质押的主要规范支撑源于《物权法》第223条以及《民法典》第440条的规定，依此规定，基于流转的土地经营权所获取的经营收益可视为应收账款，其收益又可分为正在流转的土地经营权收益以及尚待流转的土地经营权收益。将其解释为权利质押虽然有一定的理论支持，但是也存在难以自洽之处。通常而言，土地经营权的收益范围包括：承包方经营、流转产生的收益；经营方经营、流转产生的收益；以及上述方式的派生收益。这些收益均建立在农村土地农业经营之上，而农业生产经营收入与气候休戚相关，具有不稳定性，这与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第97条所规定的公路桥梁、公路隧道、公路渡口等稳定的不动产收益不尽相同，农业经营的不稳定性导致以土地经营权收益设定权利质押的融资担保能力极大降低。然而，这并非否定土地经营权的权利质押无适用空间，如果以流转期限为5年以下的土地经营权设定担保，此时该融资担保方式应为权利质押。原因在于：第一，此规则设计更契合债权性权利的流转特性。将流转期限为五年以下的土地经营权的收益期待权纳入应收账款的范围，以此设定权利质押进行融资不仅契合流转期限5年以下的土地经营权的债权性质，而且整合了土地经营权融资担保体系。第二，流转期限5年以下的土地经营权收益设定权利质押，其流转与实现方式更为灵活。权利质押以债权性流转收益实现担保债权，以“土地经营收益权”为质押标的，以农作物等附属物的收入作为还款的资金来源，甚至可以以土地经营权转让收益作为质押物。而土地经营权权利质押的实现除采用与抵押相同的拍卖、变卖等方式外，也可以直接请求实现期待收益。具体而言，质押权人可以要求土地经营权人以出租、入股等方式流转土地经营权以获得流转收益，也可以实现土地附属物的价值以获得收益。第三，与农地入股制度相衔接。我国农村地区在开展土地经营权入股实践中，多以土地经营权收益作价入股而非土地经营权本身[8]，入股后的农业合作社可以土地经营权流转或未来流转收益设定权利质押，从而进行融资担保。

（三）土地经营权抵押的法律规则

1.关于土地经营权的抵押人

土地经营权的抵押主体须解决的是：谁是抵押人？对此，产生了三个争议问题：其一，抵押人系农户拟或村民个人；其二，是否应当设置抵押准入门槛；其三，“四荒地”土地经营权抵押人的范围。对于第一个争议问题，鉴于土地承包经营权下的主体概念指代的是农户，而非某个具体的农户个人。类推至土地经营权，则土地经营权的主体也应为农户[9]。《民法总则》及《民法典》肯认“农村承包经营户”的主体地位也表明了该立法态度。那么，“农村承包经营户”中谁有权作为代表抵押土地经营权？既然“农村承包经营户”为一独立主体，则抵押人为农户全体成员更具合理性，如果系农户中的户主或其他成员，容易产生该抵押行为系无权代理拟或表见代理的争议，不利于保障交易安全。关于是否应当设置抵押人准入门槛限制的问题，有观点认为，为保障农民的基本生活，不应全面放开承包地的抵押，应当设置“具备稳定的非农经济来源”这一门槛，从而将部分不符合设定抵押条件的农户排除在外[10]。土地问题关乎农民的切身利益，农民作为理性主体，但凡涉及自身土地问题，农民自然会慎重考虑，谨慎对之，经缜密思考方作出选择。虽然不能绝对肯定认为农民超出自身承受能力进行融资担保的行为不会发生，但是也不必要求其必须有稳定的非农经济来源，只需符合抵押制度对抵押人的一般性规定即可。从《农村土地承包法》《民法典》的规定来看，既然该两法对抵押人的准入并无门槛限制，故从解释上自不应对之设置限制性条件。关于“四荒地”土地经营权抵押人的范围问题。《农村土地承包法》赋予“四荒地”再流转的能力，对于再流转的“四荒地”土地经营权能否设定抵押？我国有地区的人民法院持否定态度，例如四川省高级人民法院的判决书认为“四荒地”抵押权的行使需满足以下条件：“其一，用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权；其二，对该片荒地抵押人应享有承包经营权；其三，必须取得发包方的同意”⑬。由此，便将“四荒地”抵押人的范围限定在土地经营权的范围。《民法典》删去《担保法》规定的“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，直接将“四荒地”的抵押赋予给土地经营权人。鉴此，在规范解释上应倾向于赋予再流转之土地经营权人抵押“四荒地”土地经营权的能力[11]。

2.关于土地经营权的抵押客体

土地经营权抵押客体的争点，主要体现为土地经营权抵押时地上附着物的处理，即地上附着物是否应随土地经营权一并抵押。对此，《农村土地承包法》《民法典》没有规定，理论上存在争议。肯定观点认为，依据《物权法》第182条之规定，并参照房地一体抵押规则，应将地上附着物包含至抵押范围中；反对观点认为，土地与农作物之间的紧密程度不似土地与房屋，农作物于土地本质上存在分离的可能，因而土地经营权抵押不应涵盖地上附着的农作物[12]。另有观点则认为，依据抵押人与抵押权人的自主选择决定抵押物的范围是否包含地上附着的农作物更具合理性[13]。实践中，各试点地区的做法不同，云南昆明、安徽铜陵、浙江湖州长兴县等地区是将地上附着物纳入到抵押范围内，随土地经营权一并抵押。结合目前土地经营权抵押试点地区的实际运行效果，无论一并抵押还是分离抵押，均存在操作性较差的问题。一并抵押之场合，若监管不到位，则土地经营权人极有可能为实现自身最大利益而于抵押期限届满之前对农作物先行收割，从而损害抵押权人的利益；如果抵押效力不及地上附着农作物，则需等待农作物成熟，土地经营权人收割地上农作物完毕后，抵押权人方可行权，如是，虽然最大限度地保护了土地经营权人的利益，但是却使抵押权人的利益难以实现。由是观之，由抵押人与抵押权人合意选择抵押物是否包含地上附着农作物更具合理性。此外，因地上附着农作物的价值自设立抵押权至实现抵押权，季节、气候、种植能力等差异对农作物的生长、成熟影响较大，其更符合动产浮动抵押之特征，适用动产浮动抵押的规则，既契合现行法的规定，又能保障土地经营权人日常经营收益。

3.关于土地经营权抵押的实现方式及创新

《物权法》将折价、拍卖、变卖作为抵押权行权的一般实现方式，《民法典》基本沿袭了《物权法》的规定，在抵押权的实现方式上未有创新规定。实定法规定的抵押权的实现方式，或是以当事人协商一致或是以土地经营权再流转于新的土地经营方为前提的，这给抵押权的实现带来难度。为此，各试点地区积极探索，创新抵押权的实现方式。《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》为土地经营权抵押权的实现增设贷款重组、交易平台挂牌再流转、按序清偿、协议转让、强制管理等新的方式。其中，强制管理制度规定见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第492条⑭，后被纳入试点地区农房抵押的相关办法中。强制管理发生于委托人、受托人以及受益人三方主体之间，通过法院的生效裁判保障其效力。抵押人将土地经营权交付给管理人，并支付相应的报酬，管理人经营土地并将所获得的收益交付抵押权人以偿付债务。目前，我国的部分试点地区，如武汉便将强制管理方式引入并作为抵押权实现的一种方式。在实际运行中，因强制管理制度本身存在实现周期长，人力物力耗费大、效率低等缺陷，将其作为拍卖、变卖等抵押权实现方式的补充更为妥当，在穷尽其他方式仍不能保障抵押权实现的情形下方可发挥其应有的作用。

土地经营权写入《民法典》，顺应了时代变革。将农村土地改革的成果上升为法律规定，不仅有利于巩固农村土地改革成果，提高农地利用效率；而且，对于乡村振兴战略的实施有重要意义。鉴于《民法典》对土地经营权的规定总体上比较原则，其未将流转期限为5年以下的土地经营权纳入其中，使得土地经营权的权利体系尚未完整。未来，待厘清土地经营权的权利性质纷争和制度规则后，相应的配套法规应对土地经营权作出更加周延、细密的规定。

注 释：

①《民法典》第339条：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”

②《民法典》第342条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”

③《农村土地承包法》第40条：“土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同。土地经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；（八）违约责任。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”

④《农村土地承包法》第46条：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”

⑤《农村土地承包法》第43条：“经承包方同意，受让方可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。”第47条：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”

⑥《农村土地承包法》第41条：“土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”

⑦《农村土地承包法》第36条：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

⑧《农村土地承包法》第49条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”

⑨《不动产登记暂行条例》第5条：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”

⑩《农村土地承包法》第53条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”

⑪《民法典》第399条：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

⑫《民法典》第440条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

⑬四川省高级人民法院《江油市农村信用合作联社三合分社、江油市农村信用合作联社确认合同无效纠纷再审民事判决书》（2018）川民再63号：“但根据前述《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，可抵押的财产范围限定在通过承包取得的“四荒”土地使用权，但行使抵押权，也必须符合三个条件：其一，用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权；其二，对该片荒地抵押人应享有承包经营权；其三，须取得发包方的同意。此外，如通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，只要经依法登记并取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权也可以抵押。”

⑭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第492条：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接受管理的，退回被执行人。”