生态文明体制改革背景下排污许可设定制度研究

潘 佳，王 彬

（1．北京物资学院 法学院，北京 101149；2．生态环境部 环境与经济政策研究中心，北京 100029）

一、问题的提出

在中共十九大报告上，习近平总书记谈到要加快生态文明体制改革，建设美丽中国。2019年全国生态环境保护大会上，习近平总书记进一步指出，要通过全面深化改革，加快推进生态文明顶层设计和制度体系建设。国家相继制定了含有排污许可制度在内的40多项关于生态文明建设的改革方案，对生态文明建设进行了全面部署。生态文明体制改革是全面深化改革的重要领域，各级政府部门要以解决生态环境领域突出问题为导向，抓好已出台改革措施的落地，及时制定新的改革方案。对涉及生态文明体制改革的一些重要举措要尽快到位、发挥作用。《生态文明体制改革总体方案》明确要求，完善污染物排放许可制，尽快在全国范围建立统一公平、覆盖所有固定污染源的企业排放许可制。环保部以此为要求组建了改革领导小组，以环境质量改善为核心，整体改革思路和方向是：改革要以排污许可制度为核心，整合各项环境管理制度，建立统一的环境管理平台，实现排污企业的全过程管理。目前，《排污许可管理条例》正在制定中，在条例正式颁布通过之前，明确排污许可设定的法定条件，具有重要的规范指引价值。由于排污许可的设定条件存在诸多认知分歧，而且国务院迄今没有出台排污许可的配套法规，致使排污许可制度未能落地生根。中国很多地方规定违背行政许可法设定了新的排污许可事项，面临着合法性危机［1］，动摇了生态文明体制改革继续推进的制度基础。鉴于此，对排污许可设定进行全面的制度反思，可以明晰排污许可制度改革的方向，为生态文明体制改革的深化推进确定法律依据［2］。

二、排污许可设定的法定条件与依据

排污许可属于普通行政许可，排污许可的设定属于创设立法权范畴，是在上位法没有设定许可时，从无到有创设行政许可的行为，其不属于执行性立法权的规定权范畴［3］，即下位法就只能在上位法设定的许可范围内进行细化［4］。排污许可设定的合法性，总体而言取决于其是否符合《行政许可法》、环保法律以及党中央国务院有关排污许可制度的改革要求。

排污许可条件“法定”首先应解决排污许可设定的“法定”与设定原则及设定范围是否相符。中国《行政许可法》第11条规定了排污许可设定的基本原则，不难发现，排污许可设定目的符合“促进经济、社会和生态环境协调发展”、“维护公共利益和社会秩序”等要求。该法第12条界定了可以设定许可的六类事项，排污许可属于事项（一）中的“直接涉及生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，而且排污许可显然不符合第13条中的主体自主决定、市场调节、行业自律、事后监管范畴，由因排污许可关涉的环境公益的重大性与排污主体的自我规制乏力，排污许可的设定实属应然。

其次，排污许可条件设定的“法定”需回应排污许可设定的“法定”依据。《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”根据一般文义解释，此处“法定”一词中的“法”可作两种理解：一是狭义的法，即法律；二是立法法层面广义的法。但根据文义解释难以厘清“法定”的内涵及外延，我们再结合《行政许可法》第14、16、17条以及2013年《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》规定，以体系解释为方法进行分析，笔者发现，此处的“法定”应理解为法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章五类依据。此外，依据《行政许可法》第14、15条规定内容，排污许可的创设应法律先行，尚未制定法律等情形的，行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章均可以在一定条件下依顺位创设行政许可。当前，大气及水污染防治层面的基本法设定了三类许可事项，环保基本法也对排污许可进行了简单规定，但仅涉及有限的许可事项且条文内容过于简单。

鉴于《行政许可法》颁布较早，其实施后相关的行政决定、环境资源法律相继颁布修改，应进一步结合特别法优于一般法、特别规定优于一般规定的原则，再次考量排污许可权设定的依据是否有限缩解释的空间。通过梳理，《环境保护法》（2014年修订）、《大气污染防治法》（2018年修正）、《水污染防治法》（2017年修正）、《海洋环境保护法》（2017年修正）、《放射性污染防治法》（2003年）、《核安全法》（2018年）中仍相继使用了“法律规定”、“依法”、“按照规定”、“经国家海洋行政主管部门审查批准发给许可证”、“依照国务院有关规定”、“向国务院核安全监督管理部门申请许可”等较为模糊的修辞，难以为许可权设定依据提供限缩解释的空间。也就是说，《排污许可法》适用后的环境污染类专门法律仍坚持了贯彻行政许可法的一般规定，并未突破，为此，可以初步判断排污许可设定的规范性依据包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章五类，需要进一步追问解释。

当前，以全国人大及其常委会通过的法律设定排污许可当属无疑，问题的关键是，行政法规及国务院决定可以设定排污许可吗？本文认为，排污许可是依法规范排污单位排污行为的基础性环境管理制度，作为许可凭证的排污许可证是排污单位在生产运营期接受环境监管和生态环境主管部门实施监管的主要法律文书。排污许可制作为一项普遍适用的常态化核心制度安排，不属于《行政许可法》第14条第2款中以国务院决定形式设置的及时性、临时性行政许可，排污许可制度适宜全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或国务院自行制定行政法规［5］。早在《行政许可法》起草的过程中，国务院能否以决定的方式创设行政许可就争议颇多。为了行政管理的便利，鉴于有关公共治理领域制定法律与行政法规准备不足，赋予国务院一定条件下的行政许可权力才被立法允许，即满足“必要性”和“临时性”要求。尽管排污许可实践开展多年，建立法律制度仍是一项艰巨而复杂的系统工程，事关不同主体利益，立法条件还不成熟，要循序渐进。先由国务院颁布条例，条件成熟后再制定法律。从中国实践角度看，国务院通过决定设定行政许可的实践并不具备这两个原则。目前，国务院决定设定的很多行政许可不具有临时性，而是长期实施的行政许可［6］，排污许可的设定应引以为鉴，为避免排污许可权被滥用，直接制定行政法规本身就是现实的路径选择。根据行政许可设定的一般法理，国务院有关排污许可的行政法规，需规定排污单位在行使其排污有关的法定权利时，哪些事项与行为需经过有关政府机关的审核或批准，才能作为或不作为，也就是说，规定排污单位行使法定权利时，必须符合明确的资格和条件。由此，立法主体有权在法定职权范围内设立许可，但不能超越宪法和法律所设立的相关界限［7］。排污许可设定权不可自由行使，行政许可自由裁量权亦不可滥用，应规范行政许可权的设定［8］。

国家层面的设定权解决后，接下来的问题是地方性法规及省级政府规制可否设定排污许可。首先，在执行立法权层面，依据《行政许可法》第16条的规定：法规、规章可以在上位法设定的排污许可事项范围内，对实施该排污许可作出“具体规定”。也就是说，地方性法规与省级政府规章可以在不违背排污许可行政法规的前提下，就排污许可的设定、实施机关、条件、程序、期限做出符合地方实际的具体安排与实施细则。其次，在创设立法权层面，欧美等发达国家的成功经验表明，地方设定排污许可的依据主要在于该许可是否达到了预期目标，其有效实施建立在充分的政策评估和设定前后的成本效益分析基础之上。就中国地方性法规而言，在没有上位法就某一排污领域或行为进行规定的情况下，允许地方性法规设置是不违背排污许可法基本规定的，且符合中央放管服的基本精神，由此，应当引入发达国家的成本收益分析等成功经验，科学评估地方排污许可的设定。鉴于省级政府设定排污许可的临时性与任意性较大，与排污许可的重要地位不相称，应当严格规范和限制省级政府设定临时排污许可。

简言之，排污许可设定权应当在整体的法秩序下发挥合力，丰富及细化排污许可专门行政法规中有关排污许可设定权内容，允许地方性法规设定排污许可，严格限制省级政府规章设定临时许可。

三、排污许可的授予未必基于行为合法

当前，一些环境保护部门工作人员认为：行政许可只能发给合法排污单位，对违法排污单位发放许可，等于许可违法。①笔者在日常与环境保护等部门工作人员交流中，发现存在很多这样的观点。依本文所见，该观点并无法律依据。

第一，行政处罚和行政许可是两种独立的行政行为，并不互为条件。行政处罚以行政相对人违法为前提，以《行政处罚法》为依据，排污单位无论是否有排污许可证，只要存在有关的行政违法行为，均应受到行政处罚，排污许可的存在不是减轻或者免除行政处罚的法定依据。排污许可是依据法定条件和程序授予排污单位的，不以行为的合法性作为发证条件，会随时因违法违反许可条件及现实条件等被撤销行政许可。实践中，有一种特殊情况的存在使得排污许可与行政处罚存在竞合，即排污企业未取得排污许可证，同时非法排放大气污染物和水污染物的，针对此情况，生态环境部2018年7月20日在《关于环境行政处罚过程中有关问题的复函》中指出，排污企业未取得排污许可证，同时非法排放大气污染物和水污染物的，属于违法行为。现行的《大气污染防治法》和《水污染防治法》对未依法取得排污许可证排放污染物的违法行为，规定了相同的处罚措施，可以根据《大气污染防治法》或者《水污染防治法》予以处罚。

第二，排污许可的依据为有限的“法定条件”，排污许可的授予不以“无违法行为证明”为要件。《行政许可法》第2条规定：行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。据此，排污许可依据法定条件而授予排污单位，符合法定条件就要准予行政许可，而不是审查其全部行为是否合法，不以行为主义审查模式下的合法性为条件。中国目前的法律并未特别规定排污许可的准入门槛，党中央和国务院文件要求排污许可覆盖所有固定污染源，这就意味着未来的立法中排污许可的门槛应尽量降低，许可的范围应尽可能扩大。总体而言，现有的国家及地方规范性文件中大量存在着设定条件不科学的行政许可，过高的市场准入门槛限制了自由的市场竞争，造成了行业垄断，成为提高社会创新能力的桎梏。我们不能忽视的现实是，全国仍有不少企业在没有排污许可证“许可”的状态下边生产边排污。排污许可制度的应然理念为：有能力合法达标排污的企事业单位和其他生产经营者均应纳入排污许可的适用范围，而不宜纠结于排污单位的既往历史与当下表现是否“清白”。也就是说，排污许可应采用“能力主义”的规制模式，而非“行为主义”的规制路径。此外，2014年《国务院办公厅关于加强环境监管执法的通知》要求“全面清理违法违规建设项目”。根据其要旨，对于历史上存在环评和建设项目违法的单位，经过整改方能纳入排污许可，这也是考虑到环评违法单位领取排污许可证后的守法可能。所以，针对当前的环保违法，完全可以和排污许可申请过程并行处理。

第三，排污许可为“证后”监管，以证为环境管理的关键，制度着眼于排污单位许可排污后的持续守法而非许可前一时合法状态。党中央和国务院多次提出建立并实施固定污染源全覆盖的排污许可制度，其目的是通过证前审查与证后监管，覆盖污染源建设、生产、关闭全过程的“一证式”管理，推动排污单位由原来的被动接受监管转变为主动认证守法［9］，而非强调排污许可前的某个具体行为时间截点守法。2018年8月生态环境部部长李干杰在全国生态环境系统深化“放管服”改革及转变政府职能会议上指出：“取消环评机构资质、环保竣工验收等两项行政审批事项”，就是考虑到企业完全可以制造条件过关。实践中，只要排污单位违法排污未被查处，环保部门均要承担监管不力的责任，区别在于由发证单位还是证后监管单位承担责任，从许多发证和证后监管一体的国家和地区看，这根本不是一个问题。况且，国内很多其他行政许可事项的立法，均没有将被许可单位的全面守法作为许可条件。当前，包括各类行政许可在内的“放改服”之改革精神便是要加强证后监管与简化证前审查，从实践看，中国已经在工业产品许可领域实施证后审查试点。2018年6月《中共中央、国务院关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》要求2020年覆盖所有固定污染源。由此观之，全面和实质的排污许可证前审查显然不现实。排污许可是依据具体的许可条件核发的，许可不是排污单位各类行为的“合法证明”和逃脱行政监管的挡箭牌。许可单位向排污单位核发排污许可证，并不意味着排污单位可以豁免行政处罚和其他法律责任，更不代表排污许可核发部门的监管职责消失。

由此，排污许可的授予条件，本质上取决于和行政处罚的关系厘定及许可行为背后的规制模式。简言之，排污许可依据法定条件和程序授予排污单位，不以行为的合法性为发证条件；排污许可的授予以主体的“能力主义”许可模式为要义，不以排污单位溯及既往的行为违法性为审查要件；排污许可为“证后”监管，以证为环境管理的关键，制度导向在于排污单位许可排污后的持续守法而非许可前一时合法的判定。

四、环评可以不作为排污许可的前置

排污许可条件设定的另一个难题在于，可否将环评作为准予许可的前置程序。在笔者看来，环评前置的观点并无说服力，主要理由如下：

第一，现有各类规定未全面禁止环评违规企业的排污。目前，中国法律法规尚未明确企业环评违法情形下可否被授予排污许可。与此同时，实践中建设单位未批先建、违反“三同时”制度①“三同时制度”是中国独创的、出现最早的一项环境管理制度，指建设项目中的防治污染设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。2015年开始实施的《环境保护法》第四十一条对该制度进行了规定。的现象一直较为普遍。针对环评未批、先行开工的情形，《环境影响评价法》第31条设置了“责令停止建设、处以罚款，并可以责令恢复原状”的责任形式。针对未批环评、建设完成的情形，《建设项目环境保护管理条例》第23条规定了“责令限期改正、处以罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用或者责令关闭”的处罚类型。据此，禁止排污的范围仅限于“造成重大环境污染或者生态破坏”被“责令停止生产或者使用”或者“责令关闭”，除此之外，建设项目投产以后未被禁止排污。也就是说，一旦排污被允许，排污许可证便应当颁发。而且，《环境保护法》《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》等法律法规及绝大多数有关排污许可的地方规定，均未将环评合法与符合“三同时”制度要求作为颁发许可证的前置条件。

第二，现有规定仅明确了环评与排污许可的衔接方式，而非前置程序。《控制污染物排放许可制实施方案》对排污许可与环境影响评价制度的衔接作出三项要求：首先，排污许可制度在“基本原则”层面衔接环境影响评价制度。其次，排污许可制度在“整合环境管理制度”层面衔接环境影响评价制度，即“新建项目必须在发生实际排污行为之前申领排污许可证，环境影响评价文件及批复中与污染物排放相关的主要内容应当纳入排污许可证，其排污许可证执行情况应作为环境影响后评价的重要依据”，这是对两者在内容衔接与监管衔接的环节要求［10］。再次，排污许可制度在“规范排污许可证发放”层面衔接环境影响评价制度，即“根据污染物排放标准、总量控制指标、环境影响评价文件及批复要求等，依法合理确定许可排放的污染物种类、浓度及排放量”。不难发现，以上方案并未强制将依法环评作为排污许可的前提。另外，前环保部2016年颁布的《排污许可证管理暂行规定》第10条第3、4款也做出规范排污许可证发放语境下排污许可衔接环境评价的类似规定。根据该两款，核发机关应根据污染物排放标准、总量控制指标、环境影响评价文件及批复要求等，确定排放污染物种类、浓度及排放量。对新改扩建项目的排污单位，环境保护主管部门应当将环境影响评价文件及批复的相关要求作为重要依据。可见，该款对上述第三层面的衔接进行了拓展和细化，同样没有规定依法排污作为许可排污的前置程序，而仅仅是将环评的内容适当纳入了排污许可的管理。

第三，倘若将依法环评作为许可排污的前提，就意味着变相承认补办环评制度。2016年全国人大常委会修正的《环境影响评价法》第31条取消了“……由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续”，修改为“……擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处……罚款，并可以责令恢复原状”。尽管2017年之前环保部办公厅颁布的《关于做好环境影响评价制度与排污许可制衔接相关工作的通知》提出“环境影响评价制度是申请排污许可证的前提和重要依据”，但通知全文内容均未在程序上体现环评是排污许可的前置必要，而是尽可能细化环评与排污许可两者在适用中的紧密关系和衔接方式，仅仅是为全面规范、集约管理企事业单位和其他生产经营者的行为提供便于操作的指引。譬如，通知要求“纳入排污许可管理的建设项目，可能造成重大环境影响、应当编制环境影响报告书的，原则上实行排污许可重点管理；可能造成轻度环境影响、应当编制环境影响报告表的，原则上实行排污许可简化管理等等”。所以，通知指出的前提仅仅表明了环评在排污许可管理中的重要性和应考虑性，绝非是程序层面的前置要件。如果将前提作为前置要件来适用，排污单位没有环评就意味着无法申请排污许可，就意味着变相恢复被删除的补办环评条款。

第四，美国经验及中国台湾地区均未设置环评前置等规定。在美国，排污许可与环评系彼此独立的制度实践，环评没有纳入排污许可的审批环节。无论是《国家环境政策法》中的仅涉及法定义务的环境评估，还是《清洁空气法》《清洁水法》中的实体要求、建设与运营许可条款，都体现和表明了排污许可与环评的互不干涉性。如《清洁空气法》仅规定了排放源须证明排放污染物的扩散量不违反《国家环境空气质量标准》（National Ambient Air Quality Standards，NAAOS）允许的排放增加量，或者符合该质量标准减少或消除污染物的要求。中国台湾地区的相关规定表明，环境影响评价可以替代固定污染源的许可设定，比如固定污染源需要申请设置许可证和操作许可证，环境影响评价可以替代设置许可证，申请操作许可证的前提是取得设置许可证。①中国台湾地区《固定污染源设置变更及操作许可办法》第12条规定：“公私场所应于取得固定污染源设置许可证后，始得进行固定污染源设备安装或建造，并应依许可证内容进行设置或变更。”

综上，排污许可与环评的紧密关系，并不代表环评的前置必要，而是在环境管理过程中尽量突出两类制度的渗透，发挥合力。目前，依法环评和“三同时”制度不宜作为排污许可的前置程序，对未批先建、批验不符合的违规企业，以尽量纳入排污许可证管理范畴为总体原则，逐步规范其排污行为［11］。对实践层面缺少环评及“三同时”手续的在建项目颁发排污许可证，并不存在问题。

五、达标排放不是排污许可的条件

排污许可条件设定最后一个可能的问题在于是否应当将达标排放作为排污许可的条件。在笔者看来，稳定达标排放是对固定污染源运行全过程的基本要求，《行政许可法》及相关环保法律没有明确规定达标排放为排污许可条件，实际上也不可能作为排污许可的条件。

第一，以逆向推理为解释方法，若达标排放为排污许可的条件，那么超标即应当无证。如果达标排放作为排污许可条件，超标排放便违反了排污许可条件，不符合许可条件即应撤销行政许可，但现行法律法规等均无明确规定超标排污即撤销排污许可。《大气污染防治法》（2018年修正）第99条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的”。由此可见，超标排污情节严重的，才能责令停业、关闭。《水污染防治法》第83条也作出相似要求，“违反本法规定……情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放水污染物的；（二）超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的”，即超标排污情节严重的，才能责令停业、关闭。所以，对于有符合要求的治污设备、具备达标“应然”可能的排污单位，可以发放许可证。

第二，依据域外和中国台湾地区经验，排放标准作为排污许可要求而非许可条件。德国《联邦污染排放保护法》第4条第1款第1项规定：一个设施或设备，会产生环境的影响或者以其他方式危害邻居或公众，应当取得许可，获得排放许可的条件包括德国联邦污染物排放保护法规定的条件和其他公法所规定的条件［12］。这些条件虽然包含排放标准，但均不作为许可条件。美国1972年《清洁水法》第402条规定：任何人于任何点源向美国水域排放污染物，必须取得NPDES（The National Pollutant Discharge Elimination System Permit，NPDES）许可证，否则违法。美国排污许可根据基于技术的排放标准和基于环境质量的标准，综合确定排污单位的排放限值。排放限值根据许可证适用于具体企业，而非在颁发许可证之前直接适用于企业。在第一轮颁发排污许可证缺乏适用标准时，《清洁水法》允许发证人员根据最佳专业判断（Best ProfessionalJudgment，BPJ）确定排放限值。中国台湾地区2003年版《事业废（污）水排放地面水体许可办法》规定，要求申请排放许可者提交试车计划书等材料，申请简易排放许可文件者才可以三个月内用符合排放流水标准的检测报告代替。

第三，地方性法规及规章普遍未将达标排污作为许可条件。以“排污＋许可”，或“排放＋许可”为并列关键词在北大法宝进行标题检索，截至2018年11月，中国共颁布了近200项涉及排污许可的各类规范性文件，其中地方层面只有《哈尔滨市重点污染物排放总量控制条例》（2016）和《河北省达标排污许可管理办法》（2014）将达标排放作为排污许可条件。《河南省减少污染物排放条例》（2013）和《包头市排污许可证管理办法》（2012）则对超标排放发放临时排污许可证做出规范。

由此，无论是基于逆向推理的解释适用、参考发达地区经验还是地方实践，达标排放与否均不是排污许可的法定前提条件。

结 语

多年来，以习近平同志为核心的党中央高度重视生态文明体制改革，注重从国家全局战略层面来阐释和部署生态文明建设［13］，在推动生态文明改革和建设重大实践中取得了一系列重大进展，生态环境治理成效显著。随着生态文明体制改革的继续深化，作为其重要部分的固定污染源环境管理制度改革也必将在整体的机构、职能、制度改革中理顺关系。排污许可制度是环境管理的基础制度，其设定问题不仅关涉整个生态文明制度，更是保障国家长治久安和科学发展的问题［14］。中国应尽快颁布《排污许可管理条例》，确立排污许可的范围和适用对象以及与相关制度的衔接等一般规定，进一步明确实施程序、执行规范、证后监管及法律责任，以进一步强化排污者责任，为打好污染防治攻坚战建立全面的制度保障。