网络犯罪司法治理的困境与出路

王玉薇

（东北林业大学文法学院，哈尔滨150040）

一、问题的提出

随着智能互联网技术的不断升级与飞速发展，传统犯罪突破了现实社会物理空间的约束而逃逸到数字化的网络空间，并不断冲击智慧时代的司法秩序。由此引发的问题是，针对现实社会犯罪行为设计和形成的司法治理模式能否有效打击和预防虚拟空间的网络犯罪？这是智慧时代司法治理面临的主要议题。

从概念界定来看，早期的网络犯罪一般指“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为”［1］。后来，“网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态，其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪中的整体比例趋重，并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异”［2］5。

面对网络犯罪日益增长的态势，目前网络犯罪的司法治理主要以“解释”的方式存在，并呈现出扩张主义趋势。赞成者主张，“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径”［3］。短期看，“通过扩大解释现有刑法规范的模式仍不失为一条捷径”［4］。最常用的方法就是扩张刑法规范的“相关概念”和“兜底条款”适用的内涵和外延，旨在“现实司法规则”与“虚拟网络犯罪”间架起沟通和适用的桥梁。

从司法功能看，上述扩张主义的司法治理路径显然呈现出向立法领域挺进的趋势。此时，司法权严重越位，使得司法治理的扩张主义路径面临合理性和合法性的双重审视。因此，需要重新界定现代司法的功能，使得司法机关和立法机关的职能分工更清晰；全面提升司法系统的自我反思能力，利用大数据技术提升司法审判效能。

二、网络犯罪司法治理的扩张主义路径

面对网络犯罪带来的一些新挑战，目前中国司法治理路径主要是通过“解释”的方式不断扩张相关法律规范的适用范围。因此，主要采取了风险化、封闭化和政府主导的网络司法策略，以利于网络司法秩序的形成。

（一）网络犯罪司法治理规则形成中的风险导向

在智能互联网时代，网络犯罪的发展往往呈现犯罪链条式思维，此类网络犯罪行为一旦进行，它的危害后果将变得难以预测。如2019年甘肃兰州公安“2·12”特大套路贷专案控制涉案人员750余人，查扣涉案资金10亿余元”［5］。因此，提前设防则成为目前中国网络司法实践活动的主导原则。为了实现这一目标，司法解释①2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”突破性地将网络共犯行为按照正犯处罚，“对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁”［2］8。由于互联网架构的虚拟性和绝对性，处于垄断地位的互联网服务平台经常利用技术优势，配合或放任网络淫秽信息或犯罪信息的传播，如果能够在这些犯罪链的中游斩断利益链条，将大大减少网络犯罪最终完成的可能和机会。一些典型网络犯罪案件的判决正是遵循上述原则和目的。“全国首例网约车交通案判决平台与乘客各担50%、全国首例人肉搜索案判决两家网站赔偿并道歉、全国首例共享单车案判共享单车企业承担万元罚单”［6］。

理论上讲，纠纷解决才是法院的中心工作，而网络犯罪的司法解释则借助抽象、类推、模糊等方式广泛介入网络犯罪治理领域，从而使公民的网络言论自由和网络信息权的行使受到极大限制，只要是网络个体自由逾越了司法解释的界限而对网络公共秩序或国家安全造成威胁时，司法权就可以运用和行使了，以防范网络犯罪行为后果之风险。实践中，一直以来“司法解释在处理网络犯罪帮助行为的刑事责任时发挥主导”［7］，并认为倘若“造成侵害后果的概率较大，即便令其负担较大的预防成本也并不为过”，②网乐互联公司诉土豆网侵犯著作权案，上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）终字第19号民事判决书。这体现了司法对该类网络犯罪行为加重制裁的立场。

（二）网络犯罪司法治理规则形成中的封闭化

网络犯罪司法治理的封闭化运作主要是通过专业化、组织化和程序化等方式实现对网络犯罪行为和案件进行规制和审判的。其具体的操作逻辑主要是借助扩张传统刑法规范“兜底条款”和“相关概念”的形式来实现规制网络犯罪行为的目的。

其一，传统刑法规范“兜底条款”调整范围的不断扩张。如2019年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）、（七）、（八）款的规定都有类似“造成重大经济损失的”、“严重扰乱社会秩序的”和“造成其他严重后果的”等兜底条款的设置。从整体结构的变化看，模糊性法律概念和抽象性司法规则使用的次数和出现的频率相对较多。

其二，扩张传统刑法规范“相关概念”的适用范围。从“相关法律概念”的网络拓展看，首先，行为方式的网络扩张。如中国司法解释常常将侵犯著作权罪中的“复制发行”的内涵延展至“信息网络传播行为”。③参见2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条；2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条；2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条。为了解决利用“深度链接”技术实施的网络犯罪行为，司法解释把“一切深度链接行为”解释为“复制发行”，然后依照侵犯著作权罪对此类网络犯罪案件进行裁判。其次，“网络法益”概念的网络扩张。比如“‘财物’概念的适用范围，中国学界沿着‘财产性利益’、‘虚拟财产’、‘数据财产’的思路将‘财物’概念扩张到了无边无际的程度”［8］167。 再次，“行为场域”解释的网络扩张。如《网络诽谤司法解释》有两个创新性表述：“一是将‘公共场所’扩张为‘公共空间’，使其涵盖网络空间；二是将‘公共场所秩序’扩张为‘公共秩序’，使其也包括网络社会公共秩序”［8］167。这些概念的肆意扩大实际上是“将寻衅滋事罪由原来的‘现实社会’扩展至‘虚拟世界’，甚至有“类推解释”的功利追求”［9］129。 最后，“行为对象”解释的网络扩张。由于网络时代的行为对象一般都具有虚拟性，司法解释必须通过扩张的方式对网络犯罪行为予以应对和规制。如把“淫秽物品”的内涵作了扩大解释，使之包括“淫秽电子信息数据”①参见2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。。上述这些网络行为若没有司法解释的规定，原本并不属于著作权罪、传播淫秽物品罪及寻衅滋事罪等罪名的处罚范围。

（三）网络犯罪司法治理规则形成中的政府主导

随着网络犯罪后果的难以预测，政府的网络安全治理职能不断加大。正是基于这样的网络安全治理需求，目前中国网络司法裁判规则形成中的政府主导因素较多，很多公民的网络信息言论自由行为因被定性为谣言而以扰乱公共秩序之名被追求刑事责任。“据学者统计的80起案件中，58起行政案件加上9起涉寻衅滋事罪的案件，共有67起案件都是以‘扰乱公共秩序’为由追究责任，占 84%”［10］。

实践中，很多“网络大V”等群体的网络言论自由行为常常与政府认定的“公共秩序混乱”标准相背离，并造成“司法恐怖”。例如《网络恐怖司法解释》第一条规定：“编造恐怖信息，严重扰乱社会秩序的……”。显然，这里的“严重扰乱社会秩序的”的语言表述不甚具体、明确，往往需要首先根据特殊对象或具体情况去确定一个界限或尺度，然后才能加以解释和适用。其解释目的主要是考虑到网络恐怖主义对国家整体安全所造成的不确定风险。此外，将“虚拟空间中的公共秩序直接认定为现实空间中的公共秩序，还是存在明显的对于此类犯罪惩罚的结果导向思维”［11］。

三、网络犯罪司法治理扩张主义路径引发的困境

当下网络犯罪司法解释规则的不断扩张引发了司法治理的合理性、合法性和有效性困境。为此，司法应该理性裁判网络犯罪案件纠纷。

（一）风险“预防”理念引发网络犯罪司法治理的合理性困境

如前所述，在智能互联网时代由于技术门槛的降低，在网络空间内产生了诸多的“网络小V”违法行为，如若不提前设防将对国家安全及公民信息安全造成难以估量的损失。因此，在此阶段，司法治理的任务便是在网络犯罪危险初露倪端时就能发现并通过措施加以提前预防。此时，个人不能再以自治为由禁止司法的提前干预。从积极效果看，上述司法扩张策略确实对很多的网络犯罪行为引发的后果起到了调控和警示作用，表达了司法维护国家网络安全和网络公共秩序的立场和决心，值得肯定。与此相反，有学者认为：“司法解释随意将某罪的实行行为进行扩张，己经有‘重新立法’之嫌”［12］。 更严重的是，如果“法律颁布机关和法律适用机关之间总发生冲突，解释的合理性也是值得考证的”［13］。从根本上讲，这种对网络犯罪行为从早、从重、从严惩罚的结果控制思维因背离民众对网络美好生活的追求和司法为民的美好图景而将持续丧失权威性。

实践中，最高人民法院所颁布的涉网络犯罪司法解释的很多规定并不被广大公众所认同，一味扩大解释有时还会成为反向驱动犯罪的理由，不仅不会遏制网络犯罪的发生，反而会侵犯合理、合法的网络行为。例如，“朋友圈传播谣言最高可判七年”［14］。实际上，风险预防的司法理念实际上是削弱了网络空间秩序的自由品格，在其保护秩序所遭遇的风险中，在很大程度上严重侵蚀了法治和民主精神。有学者认为，“《网络诽谤司法解释》第五条第一项规定的入罪化量刑标准己经超出司法解释的范畴，无论在形式上还是在实质上均属违宪”［15］。从司法的目的看，此种预防性的司法解释策略，其功能主要是弥补立法的滞后性，解决立法的不足和缺位问题，但在发挥作用的时候却远远偏离了司法裁判的领域，使其自身陷入更加复杂的合理性深渊。

（二）封闭化方式引发网络犯罪司法治理的有效性困境

如前所述，中国目前网络犯罪的司法治理主要是以封闭方式自主运作的。然而在封闭运作的过程中，由于网络架构的僵硬化和算法的不公开性极易导致司法功能的严重错位，这将大大限制网络犯罪司法治理的有效性。具体如下：

其一，网络犯罪案件的复杂性往往导致司法裁判的效率低下。在智能时代以前，司法裁判规则的形成大多基于公民诉求才进行立案处理，因而具有严格的诉讼性。然而随着智慧社会的到来，由于网络犯罪案件涉及主体众多且分散在全国乃至全世界，涉案后果难以预测。从网络纠纷解决的效率局限看，由于网络平台或商家对网络话语权的垄断和解释，网络纠纷的解决一般通过协商进行处理，进入网络司法程序的案件并不是很多，这将严重阻碍司法公共商谈的进程。可见，其效力是有限的。

其二，网络犯罪司法治理“理念上”的错乱与分化使司法面临信仰危机。如前所述，在智慧时代，技术门槛的降低为网络犯罪的实现提供了更多的机会并便于快速逃逸，因此应及早处理风险。一方面，通过扩张性路径使得一些网络犯罪案件得到公正审判，彰显出司法积极回应社会的功能，反映了虚拟网络中犯罪治理的司法特色；另一方面，这种扩张主义的司法治理路径容易与刑法规定的一些基本原则发生冲突，如罪刑法定原则等，这将大大削弱司法裁判网络纠纷效果的公信力、权威性和可接受性。

其三，从实效看，扩张主义的网络犯罪司法治理路径影响了司法自治的实现。实践中，扩张主义的司法治理路径不仅不会促进网络司法秩序的平稳，反而会形成一股侵蚀网络司法权威的“潜流”，危及司法秩序的安定。理论上，任何一项司法权的行使必然引发特定的“社会反应”，现阶段的司法权的运用和行使应保持一定的克制和理性，否则，“无端限制言论自由，不仅违背‘罪刑法定原则’，更将与宪法规定的‘言论自由’相左”［9］122。 此外，从本质上看，司法治理的网络扩张主义路径会因其过度的盲目和片面追求，既不利于发挥司法维护社会秩序稳定的政治功效，严重的还会阻碍自治理念的拓展和实现。

（三）政府主导引发网络犯罪司法治理的合法性困境

从现代司法功能的形成看，司法不仅应恪守形式法治所要求的法条主义的严格限制，更应随着信息网络社会的不断变化，深入探究网络犯罪司法解释颁布的立法背景资料和立法者意图，以及司法解释规则本身所蕴含的伦理、正义、公平等价值因素，彰显出回应智慧社会司法对实质法治追求的积极意义，从而促进司法的法律效果与社会效果的协调和发展。

从网络犯罪司法解释的内部看，抽象性的司法解释规则较多，这很容易助长司法机关权力行使的自由和恣意。理念上，司法解释权的行使应该具有规范主义色彩，“强调法律解释是以具体化或完善立法表述为目的”［16］。而司法机关在解释相关网络犯罪条文时的一个弊病恰恰是，模糊性条款和法律概念较多，这实际上授予法官无限的自由裁量空间，司法解释已经独立于法律文本，不再是司法解释活动，而是新的立法。

四、网络犯罪司法治理的出路

随着网络犯罪类型的增多和风险的复杂性，单纯依靠司法解释扩张的方式已经不足以调和现实法律规范和虚拟网络犯罪间的紧张关系。因此，我们需要重新定位现代司法的功能，力求法官在裁判网络犯罪案件时发挥主导作用，努力促进网络个案公正的实现；全面提升司法系统的自治能力，通过智慧审判公开制度的建立逐渐克服司法的机械性和封闭性；通过司法自我规制的规制方式，矫正政治对司法的直接干预，进而促进司法公正的完善。

（一）力求法官在裁判网络犯罪案件时发挥主导作用，促进网络个案公正的实现

首先，力求法官在裁判网络犯罪案件时发挥主导作用。可以说，解决网络犯罪案件存量纠纷是智能时代司法面临的新问题和新挑战。在智能时代，现代司法的功能应是唯一的，并应仅局限于法律裁判领域。纠纷解决应是法院审判工作的重要职能，绝对不能以扩张解释之名行侵犯立法领域之实，否则会导致司法机关和立法机关功能上的严重错位。司法的职能应更多投射在网络犯罪案件纠纷裁判领域。诚如学者提出的，在刑法解释问题上，主张“消极主义”的刑法解释观，以利于中国“刑事法治”环境的营造和正确刑法解释方法的培养［9］119。这就需要加快互联网法院的建立，以利于网络犯罪案件裁判纠纷的解决，大大提升司法审判的效能和质量。如杭州互联网法院、北京互联网法院、广州互联网法院等的成立。网络法院通过这些符码的编排，可以通过信息化、自动化的快速抓取、分析案件的主要事实和证据，加快裁判网络犯罪案件纠纷的速度，大大提升司法的能动性、积极性和创新性。一些重要的、涉民生类网络犯罪案件纠纷（如网络套路贷纠纷等），必须通过合法／非法二元符码转化后方能最终做出有法律意义的司法判决，让公众在网络犯罪纠纷裁判中感受到公平和正义。

其次，努力促进网络个案公正的实现。目前中国的网络犯罪司法治理主要采取了司法解释扩张的模式并确立了预防性司法治理的理念。该司法解释扩张模式的实现主要通过类推解释的反复适用，并主张从严、从早、从重对网络犯罪进行预防和打击。此般操作的最大质疑在于，对所有类型的网络犯罪不加区分地一律从严、从重、从早打击，极大地影响了网络个案公正的实现。有学者担心，“盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，从立法技术上看显得过于草率”［17］，或者“限制处罚说具有合理性，限制处罚应从主客观两个方面对处罚范围进行限制，同时还需要具体地判断刑罚效果”［18］。这就要求，一是在网络审判实践中，应积极发挥个案审判解释矫正规章合法性缺陷的功效；二是在网络司法程序中应减少政治性对网络犯罪案件的直接干扰，促进司法的网络合理性和合法化进程。

（二）全面提升司法系统的自治能力，通过智慧审判公开制度的建构矫正司法的封闭性

首先，设立专门的网络犯罪案件审判机构，使网络犯罪案件纠纷得到公正审判。从未来发展看，网络犯罪治理系统中的行政权、立法权与司法权之间的功能分化分工应是网络犯罪治理现代化的基本趋势。在一定程度上，可以控制网络犯罪治理权力行使的范围与限度，也可以防控司法因其过度膨胀对其他治理领域自治性的侵犯。从未来发展看，一个发育成熟的网络犯罪司法治理系统，应该是由网络司法系统主导并且与网络行政系统、网络立法系统有机协调的功能联合体。由此，需要设立专门的网络犯罪纠纷审判机构，它在规范司法行为、制定严格的程序规范与统一司法标准的前提下，有效保障网络司法审判程序的公正性、快捷性和规范性，极大促进智慧司法的现代化和智能化。

其次，通过智慧审判公开制度的建构矫正司法的封闭性。司法的封闭化运作是当前网络犯罪治理实践所面临的一个突出问题，因此，应立足于法治化的司法制度构造，以法治方式推进智慧审判公开制度的建立。严格遵守智慧审判公开制度建构的法治标准，积极消除网络犯罪案件裁判过程中出现的司法腐败、司法不公、枉法裁判的负面影响，如可以运用信息化手段不断规范网络庭审直播制度的建设、裁判文书公开制度的制定等，可以大大提升网络审判的流程、庭审活动的规范、执行信息的公开，努力形成以“公开促公正，以公正树公信”的良好司法治理的生态。从司法系统的外部看，对网民要素而言，关键在于网民大众法治意识的提升。

（三）通过自我规制的规制方式矫正政治对司法的直接干预

首先，借助“信息化”技术建立司法责任倒查机制。中国网络犯罪司法治理中的政府干预因素较多，因此，司法机关需要借助人工智能、大数据技术主动建立司法责任倒查机制，以法治方式推进网络司法治理结构的与时俱进。这就要求做到：在司法机关内部，应主动筑起行政干预司法的“防火墙”，加强以“信息”要素为核心的司法组织制度建设，通过信息化技术与手段整合网络司法信息资源，积极为网络犯罪案件纠纷裁判营造良好的司法环境。实践中，海南法院对每个案件都设了终身识别二维码，用信息化的创新方法助推司法责任体系的构建和完善。

其次，通过自我规制的规制方式矫正政治对司法的直接干预。自我规制的规制是提升司法系统自我反思能力的重要方式，也是司法系统自我进化的重要条件，有助于避免权力过大所带来的恣意，确保独立与受制的有机统一。网络犯罪案件纠纷的解决主要依靠法院独立行使审判权来实现的，政府不应直接干预上述“自我规制”实践，但也不能听任其运转失灵或负外部性膨胀，这就需要“自我规制的规制”［19］。首先，从国家层面看，一方面，政府应发挥服务和引导义务，允许司法机关主动改正自身的问题；另一方面，政府需要加强对网络服务提供者的网络安全管理义务进行技术性规范审查，“从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面作出制定安排”［20］，还司法更大的自主性；其次，构建起以信息技术为支撑的“阳光司法”机制，运用大数据的技术优势提升对网络犯罪案件的可预见性和裁判效率。比如，利用信息化技术研发的“法信”系统和各种案例智能检索系统，可以理性地审视网络犯罪案件裁判规则的公平性与合理性，也使得法官最终的裁判结果更具有可接受性。

结 语

在智慧社会中，司法应如何高效裁判网络犯罪案件已成为热点议题。现实中，一个较为普遍的做法是通过司法解释的方式，不断补充、扩张相关立法规范的适用范围，据此对一切网络犯罪行为进行严厉制裁。尽管这样可以在短期内使司法审判效能彰显，但这种扩张主义路径使司法偏离了法律实施的领域，易造成司法机关和立法机关之间在功能上的严重错位。本文基于对智慧时代网络犯罪的特征和司法治理策略的分析和反思，提出智能时代网络犯罪司法治理的具体措施。

经过分析认为，网络犯罪司法治理的出路应是：第一，力求法官在裁判网络犯罪案件时发挥主导作用，促进网络个案公正裁判的实现；第二，设立专门的网络犯罪案件审判机构，使网络犯罪案件纠纷得到公正审判，这就要求全面推进智慧法院建设和运用大数据技术全面推进网络审判公开制度的建设；第三，通过自我规制的规制方式矫正政治对司法的直接干预，促进现代司法体系的完备，这就要求借助信息化技术建立司法责任倒查机制和构建起以信息技术为支撑的“阳光司法”机制，从整体上促进智慧时代司法秩序的和谐。