宽严相济刑事政策在渎职犯罪中的适用——以突发公共卫生事件为背景

马嘉阳

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430070）

一、问题的提出

突发公共卫生事件是在公共领域发生的、具有突然性的、可能会造成严重社会危害的公共卫生事件。在实际应对突发公共卫生事件的过程中，失职渎职现象却屡见不鲜。2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议中强调要“全面提高依法防控依法治理能力，为疫情防控提供有力法治保障”。因此，对于在突发公共卫生事件期间未能依法履行防控职责的公职人员应当予以追责。公职员人承担责任的方式既包括政治责任，也包括法律责任。其中,法律责任不仅体现为行政责任，对于构成犯罪的，还应当承担相应的刑事责任。

在追究突发公共卫生事件期间的渎职犯罪时，以“合理组织对犯罪的反应”［1］为目标的刑事政策，能够作为沟通社会现实需要与刑法适用之间的桥梁。因此，在对具体的渎职犯罪予以规制时，不能脱离宽严相济刑事政策的指导。在突发公共卫生事件期间，宽严相济的刑事政策在渎职犯罪中主要体现在以下几个方面：

第一，依法从严。在渎职犯罪中，依法从严主要表现在：其一，严格把握从严犯罪类型。在突发公共卫生事件中，并非对一切渎职行为都要从严惩治，而是对其中与应对突发公共卫生事件有关的渎职行为予以严惩。依法从严首先应当严格限定在特定的渎职犯罪中。其二，严格把握从严犯罪入罪标准。依法从严并不意味着放宽具体犯罪构成对入罪的限制，降低入罪的标准，而是仍然应当依照法律的规定，坚持刑法的基本原则，对于符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为定罪处罚。其三，依法从重处罚。在突发公共卫生事件中，与应急防控有关的特定渎职犯罪往往会对人民的生命财产安全造成严重的损害。因此，为了对该类渎职犯罪予以严厉打击，以达到一般预防的效果，应当依法从重处罚。

第二，依法从宽。在渎职犯罪中，依法从宽主要表现在：其一，非犯罪化处理。根据我国刑法第13条的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，在突发公共卫生事件中，对于具有一定社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的渎职行为不作为犯罪处理。其二，依法从宽处理。对于具有自首、坦白、立功、主动认罪认罚等法定或者酌定的从轻、减轻情节的，应当依法从宽处理；对于较轻犯罪的初犯、偶犯，在结合犯罪后果、犯罪手段、犯罪动机、主观态度等因素的基础上，也可以酌情从宽处理

第三，宽严“相济”。在渎职犯罪中，宽严“相济”主要表现在［2］：其一，宽严兼济。宽严相济刑事政策中的依法从严、依法从宽并不意味着在从严和从宽的内部完全忽视从宽情节和从严情节。换言之，在依法从严的内部，如果行为人具有自首等依法从宽的情节，那么在具体的量刑时应当予以考虑；同样，在依法从宽的内部，如果行为人具有屡教不改等依法从严的情节，也应当在具体的量刑时予以考虑。其二，宽严有度。在突发公共卫生事件期间，对渎职犯罪依法从严或者依法从宽处理时应当以事实为根据，以法律为准绳，而非毫无限度的从严或者从宽。其三，宽严审势。对突发公共卫生事件发生的渎职犯罪予以刑罚惩罚时要立足于当下的社会现实基础，从严或者从宽的处理不能脱离社会现实的需要，要注重法律效果与社会效果的统一。

二、突发公共卫生事件的社会现实基础

社会现实是法律适用的前提事实，刑事政策的选择也受到现实社会状况的制约。在突发公共卫生事件中，宽严相济刑事政策在特定渎职犯罪中的适用应当立足于特定的社会现实基础。因此，有必要对突发公共卫生事件的社会现实基础予以分析。

（一）突发公共卫生事件的特点

突发公共卫生事件有其自身的特点：第一，不确定性。突发公共卫生事件的产生和发展往往伴随着不确定性的因素。难以控制的客观因素、人类知觉的盲区等原因致使突发公共卫生事件具有突发性和意外性［3］，尤其是在事件爆发的初期，这种不确定性尤为明显。病毒种类、传播方式、治疗手段等关乎防控的重要内容在事件爆发的初期往往都处于探索的阶段。第二，公共性。公共性是突发公共卫生事件具有的最为明显特征之一，其主要表现在：其一，影响范围的跨地区性，有时其甚至还会呈现出跨国家、跨洲际的特点；其二，涉及对象的群体性，即其所涉对象往往人数众多，有时易感人群甚至包括所有年龄阶段。第三，紧迫性。突发公共卫生事件的紧迫性表现为该事件在发生和蔓延的速度方面非常之快。如果不及时采取有效的、具有针对性的措施，其可能在短时间内迅速造成人员财产的巨大损失。第四，严重危害性。严重危害性是突发公共卫生事件之所以需要予以高度重视、及时采取应对措施的重要原因之一，其严重危害性体现在：一是直接的严重性，即一种即时性的损伤，如由传染病直接导致的公众健康的损害；二是间接的严重性，即由此引发的公众恐惧、社会经济等问题［4］。第五，复杂性。突发公共卫生事件的复杂性主要表现在成因的多样性以及影响的多重性两个方面。导致突发公共卫生事件发生的原因通常并非是单一的、外在的表象，而由此衍生的各种影响亦往往涉及政治、经济等多个领域。

（二）突发公共卫生事件社会状态的特殊性

突发公共卫生事件中的社会状态不同于常态社会，其所表现出的特殊性可以从宏观和微观两个层面进行分析。

1.宏观层面的特殊性。

第一，社会秩序的不稳定性。在突发公共卫生事件下，社会的正常运行秩序被突发事件下的应急状态所取代。首先，国家为应对突发公共卫生事件所采取的应急措施重新调整了社会生产生活的固有模式。例如，在抗击疫情的过程中，为了支援抗疫前线而对生活物资、防护物资采取的集中配置的措施。其次，严重的传染病直接威胁人民的生命财产安全。在能够被定性为突发公共卫生事件的传染病疫情中，其必然具有较强的传染性、较大的影响范围以及较高的发病率、致死率等具有严重性的特点，从而直接威胁着人们的生命财产安全。最后，非常规的社会状态容易滋生各类犯罪。例如，利用人们在疫情期间对防护用品的急切需求心理所实施的诈骗行为。

第二，社会制度受到一定的冲击。社会制度是维护一定的社会形态或社会结构所采取的各类制度，其中包括政治、经济、文化等多个方面。虽然突发公共卫生事件直接侵犯的是一个国家的公共卫生领域，并对其医疗体系造成直接的冲击，但是不可否认的是，随着疫情的蔓延和影响范围的扩大，这种冲击并非仅仅局限于公共卫生领域，而是伴随着经济甚至是政治外交的连锁破坏，从而展现出危害的多重效应［5］。因此，突发公共卫生事件是对现有社会制度的一种冲击和挑战。

2.微观层面的特殊性。

第一，公民安全感的缺失。根据风险社会理论，“焦虑促动型团结”是现下社会转型的重要表现，即风险社会的驱动力以“我害怕”的方式予以传达［6］。因此，安全问题成为当代社会政治决策和社会关注的重心。而由突发公共卫生事件所造成的在宏观层面的社会秩序的不稳定以及对现有社会制度的冲击在微观的个体层面会直接造成公民安全感的缺失，尤其是在严重的传染病疫情以及各类犯罪行为直接威胁个人生命健康以及财产时，这种安全感的缺失会显著增加。突发公共卫生事件在发展方式、演变规律、影响范围以及严重程度等方面的不确定性也会进一步加剧公民安全感的缺失。

第二，公民实体利益的受损。公民实体利益的受损是突发公共卫生事件下难以避免的特殊社会状态在微观层面的反映。一方面，严重的传染病疫情直接侵害了病患的生命健康安全；另一方面，应急社会状态下滋生的诸如诈骗等犯罪会直接侵犯公民的财产安全。除此之外，公民的实体利益还可能遭到来自公权力的侵害。为应对突发公共卫生事件，政府必须在短时间内，根据具体的情况采取具有针对性、统一性和协调性的措施以抑制突发公共卫生事件的蔓延、并将由此所造成的损害控制在最小的范围内。然而，国家控制的加强必然会影响公民自由权利的行使，具体强制性措施的执行难免会造成对公民权利的侵犯。例如，政府执行防疫措施时，可能存在过度执法、滥用权力的现象。

三、突发公共卫生事件中国家机关防控职责履行的重要性

（一）突发公共卫生事件中国家机关的重要地位

在突发公共卫生事件的应对过程中，国家机关扮演着重要的角色。政府在突发公共卫生事件中的角色可以被分为四种情形［7］：第一，应急的主导者，即政府在突发公共卫生事件中发挥着对危机处理全过程的主导作用；第二，风险的沟通者，即政府负有在突发公共卫生事件中对相关信息进行传递、公布和交流的职责；第三，资源的协调者，即政府需要在突发公共卫生事件期间对人力、物力等资源进行协调配置；第四，创新促进者，即政府还负担着科学研究的相关任务。

在突发公共卫生事件期间，公民安全感的维持也有赖于国家机关防控职责的履行。维系公民的安全感是风险社会中主导政府政策制定和执行的关键性因素。为了维持突发公共卫生事件期间公民的安全感，国家机关在突发公共卫生事件中的实际表现就显得十分重要。国家机关的表现影响公民对其行为和能力的评价，进而影响公民对国家机关的信任和满意程度。换言之，国家机关的公信力能够建立和维持公民在特殊时期的安全感。公众对国家机关公信力的感知和判断，主要来源于两个方面：一是国家机关的行为能力；二是国家机关的诚信品德［8］。在突发公共卫生事件中，公民安全感的缺失也对国家机关的公信力提出了较常规社会状态时更高的期望和要求。

（二）突发公共卫生事件中渎职犯罪的严重危害

首先，国家机关的渎职行为会直接对公众的生命财产造成严重的损害。例如，在防控初期，政府监测预警的失灵、信息报告的延迟都有可能会错过疫情防控的最佳时期，从而使患者的数量和影响的范围大大增加；在防控的关键时期，政府物资协调配置的紊乱、社会秩序管理的失控则有可能滋生诈骗、抢劫等相关的犯罪行为；在防控的结束阶段，社会的复工复产安排依旧与政府有关。其次，国家机关的渎职行为会加剧公众安全感的缺失。国家机关如何应对突发公共卫生事件对公众安全感的有无具有直接影响，而其渎职行为则是公众在特殊社会状态下安全感缺失的重要原因。例如，应急措施的失灵会加剧群众心理的不安全感，导致非理智行为的产生；突发公共卫生事件相关信息的匮乏、滞后，可能会造成虚假信息的传播，引发群众的恐慌心理。最后，国家机关的渎职行为还可能会产生信任危机甚至社会制度危机。一般而言，常态社会中国家机关的渎职行为会损害国民对公权力的信赖，对于突发公共卫生事件中的渎职行为而言，这种信赖的流失会大大增加。

四、突发公共卫生事件中宽严相济刑事政策对渎职犯罪的适用

（一）突发公共卫生事件中影响宽严相济刑事政策的因素

罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则。宽严相济刑事政策的贯彻不能违背和脱离刑法的基本原则；对犯罪分子所判处的刑罚应当与其所承担的刑事责任相适应。因此，对突发公共卫生事件中影响宽严相济刑事政策因素的探讨实质上就是立足于特殊的社会现实基础而对影响行为人承担刑事责任大小因素的探讨。

1.社会危害性。

社会危害性作为犯罪的本质特征，是判断行为人刑事责任的有无和程度的重要依据。一般而言，社会危害性程度与刑事责任程度之间呈正相关的关系，即犯罪的社会危害性程度越大，行为人所应当承担的刑事责任也越大。例如，在突发公共卫生事件中，由于突发公共卫生事件所具有的公共性、紧迫性以及严重的危害性等特点，使得未能有效履行应急措施的渎职行为相比于日常管理中的渎职行为具有更为严重的社会危害性，因此需要对该类犯罪行为予以严惩。对社会危害性程度的判断，可以从客观和主观两个层面进行。

在客观方面，首先，犯罪结果。犯罪结果是指对法益的侵害或者威胁，其是判断社会危害性程度的直接因素。“行为的社会危害性最有可能通过物化的构成要件结果的方式体现出来”［9］。因此，犯罪结果作为犯罪行为作用于客观外界事物的直接表现，能够直接反映出犯罪社会危害性程度的大小。其次，犯罪对象。犯罪对象是犯罪行为直接施加影响的人或物［10］，其对社会危害性的影响主要表现在：第一，同一行为针对不同的对象可能会产生不同的社会危害性。例如，故意损毁文物相比于故意损毁普通财物往往具有更严重的社会危害性。第二，犯罪对象所受损害的性质和程度能够体现犯罪行为社会危害性的大小。例如，根据被害人伤情的严重程度，可以划分为轻微伤、轻伤、重伤等不同等级，且每一个等级所反映的社会危害性是不同的。在突发公共卫生事件中，对于直接妨碍应急措施执行的渎职行为，例如私自挪用防疫物资等行为显然具有严重的社会危害性。再次，与犯罪有关的其他客观因素。时间、地点等与犯罪有关的其他客观因素也能在一定程度上影响社会危害性的判断。例如，渎职行为发生在防疫初期、防疫关键期以及防疫后期时的社会危害性往往存在一定的差异。最后，犯罪行为本身的特点亦可以影响社会危害性的程度。行为作为现代犯罪构造体系的中心，是刑法学得以构建的基本元素。犯罪行为作为行为人对外界的征表，直接作用于犯罪客体，与犯罪的社会危害性程度具有密切的关系。行为的样态、行为的次数、行为的形式等与犯罪行为自身有关的特点可以影响对社会危害性的判断。

在主观方面，犯罪人的心理状态对社会危害性的判断具有重要的意义。人的行为是在心理活动的支配下所产生的，是基于心理状态的外在表现。行为人实施的犯罪行为往往都被一定的心理状态所支配。因此，在不同心理状态支配下的不同犯罪行为往往会呈现出不同的社会危害性。刑法中的主观罪过可以分为故意和过失两种形式。基于故意和过失而实施的犯罪行为往往表现出行为人不同的主观恶性，而不同的主观恶性在社会危害性的程度上是具有一定的差异的。这种差异反映在直接和间接两个层面：在直接的层面，由于行为人主观上对危害结果产生的希望或者是放任的心理态度可能会增加危险转化为实害的可能性，因此一般而言，在相同情况下的故意犯罪相比于过失犯罪具有更大的社会危害性；在间接的层面，故意犯罪相比于过失犯罪而言更易造成公众的恐慌、焦虑，对社会安全感的破坏更为明显，因而其具有更大的社会危害性。

2.人身危险性。

“人身危险性”是体现犯罪行为人的人身特征、表现其社会危害性或者由特定原因决定其倾向于犯罪的危险状态［11］，常被称之为“再犯可能性”。“人身危险性”与前述的“社会危害性”是既有联系，但又分属于不同范畴的两个概念。“人身危险性”的分析会受到犯罪行为社会危害性的影响。两者的区别也是显而易见的：一方面，“人身危险性”是以行为人为核心而进行建构的概念，而“社会危害性”则立足于犯罪行为；另一方面，基于已然存在的犯罪行为，“社会危害性”具有相对客观不变的特点，而“人身危险性”作为一种受各种因素影响的可能性，因而存在不断变化的特点［12］。行为人“人身危险性”的判断不仅仅是基于其实施的犯罪事实，更多的是基于犯罪前以及犯罪后的一系列因素进行的综合评判。

根据犯罪发展的不同阶段，“人身危险性”的因素可以分为：第一，犯罪前的因素。犯罪前的因素是指在犯罪发生之前行为人生活状态中的各种因素。犯罪前的相关因素虽然不具有决定性的作用，但是却能够成为判断行为人人身危险性的重要参考。例如，对于在犯罪之前一贯遵纪守法，没有实施违法行为记录的行为人而言，其人身危险性可能相对较小；又如，刑法中关于累犯从重处罚的规定，就显示了其相对较大的人身危险性。第二，犯罪实施中的因素。犯罪实施中的因素是指行为人在实施犯罪过程中的各种因素，其直接反映了行为人造成的客观危害。行为人对犯罪时间、地点，犯罪手段、方式等条件的选择往往能够在一定程度上反映其主观恶性的大小，而主观恶性的大小又会影响对行为人人身危险性的判断。例如，行为人在公共场所实施故意杀人的行为与其在隐蔽场所实施故意杀人的行为所反映的主观恶性是存在差异的。第三，犯罪后的因素。犯罪后的因素是指犯罪结束后行为人的一系列表现。例如，是否悔罪、是否主动认罪认罚，是否积极赔偿被害人的损失，是否具有自首、坦白、立功等情节。这些因素能够反映行为人在犯罪后人身危险性的变化，对于量刑具有重要的意义。

（二）宽严相济刑事政策在具体渎职罪名中的适用

突发公共卫生事件中的渎职犯罪因与具体的防疫工作相联系，因此在其未能依法履行的情况下，就会严重阻碍应急措施的贯彻执行，甚至造成突发公共卫生事件继续传播扩散的危险，因而具有严重的社会危害性。对于故意、多次在突发公共卫生期间实施渎职行为的公职人员，其不仅损害了国家机关的公信力，同时也反映出其较强的主观恶性；而对于过失导致的渎职行为以及在此前一贯表现良好、犯罪后存在主动认罪认罚等情节的行为人则要注意“严中有宽、宽以济严；宽中有严、严以济宽”。

1.滥用职权罪。

滥用职权罪是指是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为。想要符合滥用职权罪的构成要件，需要满足主客观两个方面的要求：在客观方面，行为人必须是国家机关的工作人员，存在滥用职权的行为并且造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失；在主观方面，则要求为故意。由于我国刑法并未对突发公共卫生事件中的故意渎职行为规定专门的罪名，因此滥用职权罪就有较大的适用空间。

根据“2020年意见”的规定：在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以滥用职权罪定罪处罚。由此可见，在突发公共卫生事件中，滥用职权罪主要表现为：第一，不正确履行职权，主要包括超越职权范围履行职权，随心所欲、以权谋私履行职权等行为。例如，在突发公共卫生事件中，越权发布防疫指示命令。第二，故意不履行职权。例如，在突发公共卫生事件期间，故意隐瞒有关的防疫信息、不履行通报、上报等义务。

根据宽严相济的刑事政策，对滥用职权的行为原则上应当予以严惩。是否需要严惩以及具体如何严惩可以从以下几个方面进行判断：从社会危害性的角度来看，行为人的滥用职权行为在客观上是否造成以及造成多大程度的社会危害性是判断是否从严以及如何从严的关键。关于社会危害性客观方面的判断，可以从犯罪结果、犯罪对象、与犯罪有关的其他客观因素、犯罪行为本身的特点予以综合判断。例如，针对防控职责的滥用职权行为，其行为的对象往往与疫情的防控密切相关，如防护物品、防疫物资等。对象的特殊性与相关性的增加会在一定程度上提高滥用职权行为的社会危害性。又如，突发公共卫生事件在时间方面的特殊性使其相比于日常管理中的滥用职权行为而言，可能具有更大的社会危害性；而不同地点发生的滥用职权行为，如疫区内的滥用职权行为和疫区外的滥用职权行为，其社会危害性大小也具有一定的差异。关于社会危害性主观方面的判断，故意的主观罪过形式相比于同等条件下的过失具有更加严重的社会危害性。从人身危险性的角度来看，行为人在日常职务履行中的具体表现、在犯罪后是否具有认罪认罚、坦白、自首、积极弥补损失等行为均可以成为衡量行为人承担刑事责任大小的重要因素。

2.传染病防治失职罪。

传染病防治失职罪是专门针对过失履行传染病防职责所设立的罪名。然而，根据我国刑法第409条的规定，传染病防治失职罪的成立是具有严格的限制的：首先，行为主体必须是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员；其次，传染病防治失职行为需要导致传染病传播或者流行，且需要达到情节严重的标准；最后，行为人的主观方面表现为过失。在“2020年意见”中，传染病防治失职罪被明确列为在突发公共卫生事件中需要予以重点关注的渎职行为。传染病防治失职罪具体表现为两种情形：一是不履行传染病防治职责；二是不认真履行传染病防治职责。

根据宽严相济的刑事政策，对传染病防治失职罪应当予以严惩。是否需要严惩以及具体如何严惩可以从以下几个方面进行判断：从社会危害性的角度来看，行为人的传染病防治失职行为在客观上是否造成以及造成多大程度的社会危害性是判断是否从严以及如何从严的关键。换言之，如何认定“情节严重”具有重要的意义。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》以及2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中都对何为“情节严重”作出了具体的规定。除了上述的判断标准外，传染病防治失职行为发生的时间、地点也会对其社会危害性产生一定的影响。在主观方面，由于该罪的罪过形式表现为过失，因此在判断时需要注意行为人在主观方面是出于过于自信的过失还是疏忽大意的过失。过于自信的过失意味着行为人对于自己的渎职行为可能造成的危害结果是明知的，并且在明知的状态下其出于侥幸的心理而不履行或者不认真履行其所负有的传染病防治职责，从而表现出严重不负责的心理状态。疏忽大意的过失意味着行为人并没有预见到自己的渎职行为可能造成的危害结果。当然，没有预见不能作为行为人没有过错的理由，但是相比于过于自信的过失而言，行为人没有预见多是基于自身的工作能力、素质技能等原因造成的，而由此表现出的主观恶性则相对较小。

在判断行为人应当承担的刑事责任大小时，对于传染病防治失职罪同样需要考虑是否存在诸如坦白、自首、主动挽回或者制止损失等与人身危险性有关的因素。同时需要注意的是，由于突发公共卫生事件具有不确定性、复杂性的特点，因此在发展的初期，对于人类认识尚且有限的突发公共卫生事件，不能单凭现实产生的结果来追究公职人员的刑事责任，应当充分考虑负有传染病防治职责的工作人员是否在现有知识信息的基础上履行了自己的相关义务。