屏蔽网站禁令制度的释义与正当性分析——以澳大利亚为例

张婉清

(华东政法大学知识产权学院，上海200042)

屏蔽网站禁令(blockinginjunction)本质上是一种法院颁发的指令，指获得指令的权利人可以要求对一个或者多个网络服务提供商(ISP)实施技术措施以阻止对持有或者帮助他人获得版权侵权材料的网站的访问。这一制度在我国并不为公众所熟悉，但却是世界上众多国家用以打击网络版权侵权行为的利器。屏蔽网站禁令也不是近几年才被创造出来的，版权领域的屏蔽网站禁令在欧盟执法指令(EU Enforcement Directive)第8(3)条中进行了规定，该指令早在英国1988年《版权、外观设计与专利法案》(Copyright，Designsand PatentsAct1988)中就被明确实施。横向来看，英国、丹麦、比利时、意大利等国都在立法上对屏蔽网站禁令制度进行了确认，且在盗版侵权案例中予以适用，要求网络服务提供商对侵权网站进行及时屏蔽。英国第一个屏蔽网站禁令的案例发生在2010年，美国电影制片厂要求英国电信公司屏蔽对Newzbin网站的访问。从此之后，屏蔽网站禁令在欧盟许多国家开始盛行，特别是在其与欧盟法律的兼容性被欧盟法院确认之后。

澳大利亚对屏蔽网站禁令规定得较晚，直至澳大利亚的《2015年版权修正案(网络侵权)法案》[1]出台后，版权人才可以向法院申请屏蔽侵犯版权或者帮助侵犯版权(境内或境外)的网站的禁令。1968年《版权法》第115A(1)条对屏蔽网站禁令的要件作出了规定。虽然制度起步较晚，但近年来澳大利亚的屏蔽网站禁令制度发展迅速，在司法实践中也产生了不少典型、新型案例。澳大利亚的第一个屏蔽网站禁令颁布于2016年末，发生在澳大利亚威秀影业(Roadshow films)集团诉澳电讯(Telstra)公司一案[2]中。原告是许多电影及电视节目的版权人，其针对包括Telstra，澳都斯(Optus)与德州太平洋(TPG)电信在内的一系列澳大利亚互联网服务提供商，成功地向澳大利亚联邦法院申请到了屏蔽五家海外版权侵权网址的禁令。在这之后，也有一系列成功申请屏蔽网站禁令的案例发生。2017年，澳大利亚联邦法院的两个分别由威秀影业(Roadshow films)和福斯电视台(Foxtel)提出的案例，要求网络服务提供商屏蔽传播版权侵权资料的59个网站和127个域名。这些案件，使得屏蔽网站禁令制度在澳大利亚的发展适用日渐完善。

1 屏蔽网站禁令制度的必要性及演进

屏蔽网站禁令制度之所以在各国迅速铺展开来，与现在肆虐的网络版权侵权行为紧密相关。传统的版权侵权集中侵犯的是“复制权”，各国版权法所集中控制的“盗版”行为，也指向对复制技术的控制。而随着互联网技术的快速发展，海量的版权材料在网络上流通。在互联网环境下控制复制行为是不现实的。互联网时代的版权法开始将控制的重点转向传播行为。网络版权侵权行为具有侵权成本低、传播速度快、对权利人影响巨大的特点，因此也成为版权法管控的难点。对于网络版权侵权，国际上通行的是利用通知移除规则进行控制。通知移除规则又称“避风港原则”，其最早出现于美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第512条中，即有人利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供商采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供商接到通知后未及时采取必要措施的，承担连带责任。这一规则基于技术中立原则而设立，在保护版权人权益的同时，对网络服务提供商也施加了有限的责任，以确保版权保护与网络秩序保障的并行。

通知移除规则适用多年，在实践中出现了不少问题。一方面，滋生了不正当竞争行为，如错误通知的广泛存在，职业打假人滥用通知移除规则，“知识产权蟑螂”恶意发送通知等行为使得网络服务提供商移除的成本增大、运行效率降低等；另一方面，一些网络服务提供商基于逐利需要而故意纵容用户上传侵权内容，并以未收到通知为由，怠于履行义务。更为重要的是，通知移除规则极易被规避，无法良好地实现对版权人的保护，网络版权侵权情况严峻、形势不容乐观。网上时常呈现这样的状态：一个网站上有数以千百计的侵权材料，版权人耗费大量人力，发送通知要求其移除相关内容，该网站确实将相关内容移除了，但同时又上架成千上万的其他侵权内容，或者刚刚被移除的内容又在其他类似网站重新上架。这对于版权人而言，是一场消磨时间、精力、金钱但又遥遥无期的“攻守战”。其中，导致权利人应接不暇、疲于应付这种“海量”侵权的原因还在于，现在存在一些网站利用所编的程序对诸如优酷、爱奇艺等主要视频网站进行机械性的搜索、爬取。机器自行爬取、分段、去水印、自动上传，不会过多地对侵权人产生消耗，但却能吸引巨大的点击量从而获取大量不法收入。版权人即便建立完善、强大的维权团队，也难以和不眠不休的机器相抗衡。显而易见，如果此时采用屏蔽网站的方式，侵权人实施侵权行为的代价是需要重建网站，所耗成本自然比仅仅移除某个或某些侵权材料要大得多。此外，对于现在蔓延全球的机顶盒侵权问题，美国电影协会主席兼首席执行官查尔斯·瑞弗金到访中国与众多媒体就版权保护、中美电影合作等进行交流时指出：“目前我们最关心的问题是机顶盒中存在的盗版问题，全球很多地方都有这种电视盒子，一旦植入软件，就能海量获取盗版影视内容，这就需要联合全球力量共同打击这种新兴盗版渠道……我不知道这个问题在中国有多严重，但是从世界范围来说，这个问题已经非常严峻。”机顶盒海量侵犯版权问题，对电影、电视节目版权人造成了难以估量的损害。同时，许多侵权网站系在境外注册，难以依靠行政执法对其进行查封。最行之有效的方法还是通过屏蔽网站禁令制度，以屏蔽网站的形式重创侵权者。

欧盟对于网络版权侵权行为开辟屏蔽网站禁令这一规制，也经历了一个循序渐进的过程。全球最大的P2P网站海盗湾(The Pirate Bay)，利用BT种子(Bit Torrent)向用户提供网上所存在的版权材料文件的访问位置。虽然海盗湾本身没有受版权保护的材料，但其用户可以在此P2P网站上传、下载未经授权使用的作品。2009年，权利人在瑞典和新西兰成功起诉The Pirate Bay帮助侵犯版权[3]。结果，The Pirate Bay改为提供磁力链接(Magnet Links)，这些链接不指向网络上的地址，而是指向一个可以显示文件内容的加密哈希值(encryption hash value)，这种所谓的分布式哈希表(distributed hash table，缩写DHT)技术就是为了规避版权人的法律诉讼而设[4]。在这个技术作用下，P2P文件共享网站的运营商不可能了解上传或下载文件中的具体内容，以此便可逃避法律制裁。尽管个别像纳普斯特(Napster)和科斯克(Grokster)这样的公司实际上是知晓文件中内容的。互联网的区域漫无边界，而各国的法律却有地域性。当一个网站成为一国法律所要制裁的目标网站时，运营商只需要把他们的业务转移到另一个司法管辖区即可。原本各国管控此类网站的重心是从源头强制实施版权及相关权利，让权利人对网站运营商提起诉讼。但由于网站方可以轻松地将业务转移到另一个司法管辖区，这种规制并不十分奏效。如果权利人想实施其版权及相关权利，就只有两种选择：一是起诉最终用户，二是拦截最终用户连接到侵权网站的途径。最终，整个欧盟的大多数版权人代表选择了后者。可见，屏蔽网站禁令是一种由实践所选择的，同时又能够经历实践检验的有效维权手段。

2 屏蔽网站禁令制度适用范围的扩展

屏蔽网站禁令除了对传统侵权网站进行屏蔽外，现在还被进一步用于对非法电视订阅服务的屏蔽上。2018年 4月，澳大利亚联邦法院在Roadshow films诉Telstra一案[5]中，使用第115A(1)条授予禁令以阻止非法的基于互联网的电视订阅服务。和过去的案例不同，该域名不是通过网站或网络浏览器访问的，而是通过安装在智能电视盒上的应用程序访问的。该域名本身并没有包含带有违法内容的网址，而是通过智能电视盒上的安卓操作系统安装和操作的3个应用程序来对特定在线地址进行访问的。此案中，权利人向法院申请屏蔽对16个域名及其IP地址的在线访问，这些地址均在荷兰、法国和美国等澳大利亚境外注册。

从本质上讲，智能电视盒是一种微型计算机，其包含了浏览器和可以连接到互联网的应用程序。通过将智能电视盒连接到电视或计算机屏幕，用户可以将应用程序用作门户以访问在线内容。在这种情况下，上述的应用程序会要求用户购买订阅服务并注册用户账户。一旦注册，用户可以使用这些应用程序来播放大量电影和电视节目，并访问各种电视频道，包括BBC1、BBC2、Disney、Disney Junior、EPL Extra 1、EPL Extra 2、EPL Extra 3、Fox HD和Nat Geo Wild。所有通过应用程序传输到用户屏幕进行播放的媒体都是通过连接应用程序中定向的域名而启用的，都未经相关版权人的授权。在这种情况下，澳大利亚联邦法院认为满足了第115A(1)条的要求，并批准了禁止非法电视订阅服务的禁令。根据“金融评论”(Financial Review)的说法，这一决定开启了网络电视在全球范围内打击盗版付费电视运营商的行动。这些盗版付费电视运营商一直在通过互联网上的订阅服务削弱网络电视运营商。

依据《版权法》第115A条，澳大利亚联邦法院可以指令网络服务提供商屏蔽帮助版权侵权的海外在线地址。根据所提供的证据，澳大利亚联邦法院认定：网络服务提供商提供了访问澳大利亚境外目标在线地址的服务，每个目标在线地址都实施了对禁令申请人版权的帮助侵权，以及每个目标在线地址的主要目的就是为了实施帮助侵犯版权行为。法院进一步指出，从证据中可以明显看出，目标在线地址已经大范围地帮助实施电影和电视广播的版权侵权行为，且这种帮助实施侵犯版权的行为是明目张胆而极端恶劣的，也表明了服务提供商对版权人权利的不尊重。

在此基础上，澳大利亚联邦法院认为第115A条的要求已经确立，并且应该授予禁令以屏蔽这些网站。与以前的案件一样，该禁令所依据的条款与先前所依据的第115A条大体相同。法院还指出，除了那些使用已安装的应用程序且对含有版权的材料进行传播的情况外，禁令不会对电视智能电视盒的使用产生任何影响。

流媒体服务的日益普及，加上更快的高容量互联网连接和智能设备技术，意味着通过流媒体而不是通过下载来访问未经授权的内容越来越流行。虽然诸如机顶盒和Kodi盒之类的智能互联网连接电视设备具有合法用途，但同时这种盒子所加载的应用程序能够访问未经授权内容的情况并不少见。法院确认，第115A条可以适用于这种虽然使用不同的界面，但仍只起到连接海外在线地址从而帮助他人实施版权侵权作用的技术。

面对日益泛滥的电视订阅服务侵权，也就是我们常说的机顶盒版权侵权，权利人想要选择提起诉讼，冗长的诉讼程序、巨大的维权成本、易于被侵权人规避的法律责任等，都无疑打击了权利人维权的热情，甚至逐步助长了机顶盒侵权、蔑视版权的风气。屏蔽网站禁令是现实情况下成本最低、效率最高的一种维权方式。我们应当对这一制度予以重视，了解其完整的运行方式，再配合我国国情，建立能满足我国需要的屏蔽网站禁令制度。

3 澳大利亚屏蔽网站禁令制度的适用条件与适用方式

澳大利亚对于屏蔽网站禁令的适用条件做了具体的要求，也对申请、启动被申请人的申诉程序、禁令期限及延长、费用等都做了详细的规定。

3.1 屏蔽网站禁令制度的适用条件

澳大利亚1968年《版权法》第115A(1)和(2)条规定：如果法院认为满足以下要件，版权人可以向联邦法院申请要求网络服务提供商采取合理措施禁止访问在线地址的禁令。①网络服务提供商给澳大利亚域外的在线地址提供了接入服务；②在线地址侵犯或者帮助他人侵犯版权；③在线地址设立的目的就是为了侵犯版权或帮助他人侵犯版权(不管是否在澳大利亚境内)。如果在线地址在没有版权所有者许可的情况下实施《版权法》第86条(关于电影作品版权)中提到的任何行为，包括在线提供或电子传输的电影复制件行为，则在线地址将侵犯第115A(1)(b)条所述的电影的版权。在无法确定谁应当对在线地址的操作负责或无法确定在线地址在线提供的任何材料的内容的情况下，应当适用第115A(1)条允许禁令的颁布。

对于“在线地址侵犯或者帮助他人侵犯版权”要件，Nicholas法官认为，此处的“帮助”一语是故意进行了扩大解释。“帮助”一词意味着“使更容易或难度更小；促使其发展(动作或过程等)”。在确定在线地址是否有助于侵犯版权时，法院将找出一种类别的侵权行为，并询问是否在线地址通过使行为更容易实施或者实施起来困难更少从而达到了促进的效果。在线地址可以通过提供作品的电子复制件或将作品的其他可用形式在线传输给使用者，此时其可能既侵犯了版权，又“帮助”侵犯了版权。但在线地址也可能仅仅通过让使用者更容易确定其他在线地址的存在或位置，而这些地址本身也侵犯或帮助侵犯了版权，从而实施了帮助侵犯版权的行为。对于如何在具体案件中确定在线地址是否帮助了侵犯版权行为，澳大利亚的联邦法院采用了类似“技术调查官”制度。在Roadshow案中，由一名法庭计算机专家(McKemmish)编写报告，详细说明目标在线地址提供的功能，如目标在线地址如何支持各种应用程序的运作，这些应用程序如何实现帮助对相关电影版权侵权以及目标在线地址通过某些机顶盒提供对包括但又不限于这些电影的在线访问的作用。

对于侵权网站的目的要件，即在线地址的主要目的是否是侵犯版权或帮助版权侵权的考量，是决定是否适用第115A条的重要考量。在线地址的目的可以通过考虑对其使用或者可能使用的方式来确定。如果法院认为使用或计划使用在线地址的主要活动是侵犯版权或帮助版权侵权，那么可以认为，侵权地址的主要目的是侵犯或者便于侵犯版权。

因此，在Roadshow案中，Nicholas法官认为，被申请人的行为满足上述要件，目标在线地址已经大规模地侵犯了电影和电视广播的版权，这种帮助侵犯版权的行为是不能被容忍的，其显示出服务运营商对版权所有者的权利的不尊重。

3.2 屏蔽网站禁令制度的使用方式

3.2.1 屏蔽的操作要求

申请人(权利人)在申请前没有向经营目标在线地址的人通知的义务。在法院作出屏蔽指令的15个工作日内，被申请人(网络服务提供商)必须采取合理措施禁止访问目标在线地址，包括以下一种或几种方式：①对目标域名的DNS屏蔽；②对目标IP地址的IP地址屏蔽或重新路由；③对目标URL和目标域名的URL屏蔽；④申请人与被申请人以书面约定的任何其他技术手段来禁止访问目标在线地址。被申请人如果没有实施上述步骤，则应该在法院指令作出后的15个工作日内，将实际实施的步骤通知申请人。被申请人必须将服务用户访问的目标在线地址(已被法院指令禁止访问)的通信重新定向至申请人及其代表人或被申请人及其代表人建立、维护、托管的网页，且该网页应说明原目标在线地址已基于法院认定其侵犯或者帮助侵犯版权而被禁用。在指令作出的5个工作日内，申请人必须以书面形式通知每位被申请人其建立、维护和托管的网页的目标URL。

3.2.2 禁令的撤销

当任何申请人真诚地相信：①受这些指令约束的任何目标URL、目标IP地址或目标域名已被永久停止连接或帮助连接到目标在线地址；②任何目标网址、目标IP地址或目标域名被永久终止其侵犯或帮助侵犯版权的主要目的。在申请人形成善意相信的15个工作日内，申请人的代表必须以书面形式通知每个被申请人该事实：在这种情况下，不再要求被申请人采取措施禁止访问相关目标URL、目标IP地址或目标域名。

3.2.3 禁令的暂停

被申请人如果有合理理由认为有必要暂停执行法院指令(全部或部分)后，其基于下述原因暂时拒绝或暂时停止采取指令(全部或部分)的步骤，不构成对指令的违反：①维护其网络或系统的完整性或其屏蔽系统运作；②升级、排除故障或维护其屏蔽系统；③避免或应对其网络或系统即将面临的安全威胁；④如果合理地认为屏蔽与犯罪内容有关的在线地址的行动可能受到损害，或以其他方式遵守包括1997年电信法案澳大利亚第313(3)条在内的法定义务，以确保其能够可靠地运作其屏蔽与犯罪内容相关的在线地址的能力。除非法律禁止，否则在下一个工作日的下午五点之前通知申请人或其法定代理人与暂停相关的事项(包括原因和预计的暂停期限)；并且该等暂停的持续时间不得超过合理所需，且在任何情况下不得超过3个工作日或经申请人书面同意或经法院许可的期间。

3.2.4 被屏蔽人的变更与解除权

任何目标在线地址的所有者或运营商以及声称受这些指令影响的任何网站的所有者或运营商可以在3天的书面通知期限内进行包括通知各方以更改或解除这些指令的申请。任何此类申请：应列出目标在线地址或受影响网站的所有者(或经营者)所寻求的指令；并且有证据证明自己作为目标在线地址或受影响网站的所有者(或运营商)的身份以及寻求变更或解除指令的基础。

3.2.5 当事人要求法院进一步下达指令的申请权

当事人有权适用3天内的书面通知，包括但不限于以下申请：①进一步下令落实这些指令的条款；②在情况发生重大变化时(包括但不限于对双方的后果和指令项下的技术方法的有效性)进一步下达指令；③和/或与这些指令中尚未涵盖的目标在线地址的其他访问途径方式相关的指令。

3.2.6 目标在线地址的修正

如果在指令实施的期限内，目标在线地址是由不同域名、IP地址或URL提供的，申请人可以提交一份宣誓书：①辨明不同的域名、IP地址或URL；②说明网站使用不同的域名、IP地址或URL是目标在线地址在澳大利亚境外的新地址及这些指令的主题和简要原因；③提议实施短暂的指令，以达到修正这些指令中目标在线地址的定义(包括不同的域名、IP地址或URL)的目的。

3.2.7 禁令的期限与延长

禁令的实施期限为3年，自禁令生效之日起算。在禁令到期前的6个月内，申请人可以提交一份宣誓书：说明目标在线地址的主要目的仍然是侵犯版权或帮助侵犯版权；并且申请适用简易指令程序将禁令的实施期间延长3年。上述宣誓书须由获正式授权代表申请人提供证据的宣誓人或者由其律师提出。

3.2.8 简易指令程序

宣誓人提交并送达了简易指令的申请：①如果被申请人反对申请人所提出的简易指令，则必须在7个工作日内通知申请人和法院；②除非有任何被申请人发出反对通知，或者法院认为原指令是合适的，该程序将被重新安排进行进一步的指示；③如果没有任何被申请人发出反对通知并且法院没有要求重新启动程序，则法院可以根据申请人送达的简易指令作出指令而无须进一步的听证；④申请人必须向被申请人送达此类指令。

3.2.9 费用

在 Roadshow案中，申请人向 Telstra、Optus、Vocus(沃开思)和TPG电信这些DNS屏蔽行为实施的主体支付的合规成本是按每个域名50美元的费率计算的。

4 屏蔽网站禁令制度的正当性争议评析

屏蔽网站禁令制度实施后，以the Pirate Bay、Megaupload为代表的一批长期发布盗版作品的网站被及时屏蔽，盗版作品的网络传播渠道被切断，侵权人的嚣张气焰受到沉重打击，有力地维护了版权人的利益，因此在美国和欧洲诸国获得了版权人的好评[6]。同时，该制度的正当性也受到了利益相关者的质疑。质疑主要体现在：禁令会给网络服务提供商施加过重的责任，影响公众对信息的获得，构成对个人信息的侵犯等。实际上，屏蔽网站禁令所屏蔽的仅是极少部分的严重侵犯版权的网站，网络服务提供商已在通信服务中获利，在合理限度内施加其一定的责任并无不当，且通过技术手段实现对这些网站的屏蔽并不困难，倘若利用其他的侵权规制途径对社会成本的消耗会更大、效率会更低。至于对公众信息获得权的影响与对个人信息的侵犯，正如Roadshow案中反复提到的，“禁令不会对电视智能电视盒的使用产生任何影响，除了那些使用已安装的应用程序而对含有版权的材料进行传播的”。屏蔽网站禁令所屏蔽的本就是极少数网站，其有利于扼制版权侵权行为，维护版权人合法权利，鼓励创作，实现公共利益的最大化。在法的价值位阶下，在公共利益、版权人合法权益与个别用户获取互联网上的侵权材料的利益对比下，显然应当选择对公共利益、版权人合法利益进行保护。

澳大利亚政府也针对屏蔽网站禁令制度是否有效及是否需要改进召开过讨论会。利益相关者提交的意见书提供了不同观点。权利人对该计划及其功效感到满意。权利人参考了最近的研究(例如澳大利亚作者协会最近的研究)得出的结论是，澳大利亚的网站屏蔽对封锁盗版网站的适用产生了积极影响，自2016年12月开始实施屏蔽制度以来，在澳大利亚被屏蔽网站的使用量减少了53.4%[7]。因此权利人正在想方设法地扩大屏蔽网站禁令制度的范围，以覆盖更多的网站和中介方(例如谷歌)。批评者(如《数字权利观察》DigitalRightsWatch)认为，屏蔽网站禁令制度的有效性很难衡量，并要求废除相关立法。他们认为，现有的报告是不可靠的，因为报告没有显示具体有多少澳大利亚人通过使用VPN地址访问被屏蔽的网站，或者由于部分网站被屏蔽而导致其他非法网站的流量增加。他们重申，过度屏蔽或可能出现的互联网流量中断，将会给用户带来潜在风险。最终，尽管批评者还在不断提出质疑，但屏蔽网站禁令制度所带来的积极效果已经得到了公认，澳大利亚政府也暂无废除该立法的打算。至于今后澳大利亚的屏蔽网站禁令会做何调整，我们不得而知。但我们可以肯定的是，在网络版权侵权肆虐的中国，引入符合我国国情的屏蔽网站禁令制度，利远大于弊。

5 结语

从国外的实践来看，屏蔽网站禁令制度已成为打击网络版权侵权的最有效手段；从国内执法情况来看，借鉴屏蔽网站禁令制度可以有效遏制网络版权侵权蔓延的势头[6]。从立法规定来看，借鉴屏蔽网站禁令制度将促进我国现行立法的完善。我国可在《著作权法》中增加如下规定：“当著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人的在线地址实施或即将实施或帮助他人实施侵犯其权利的行为，该在线地址的设立目的就是为了侵犯版权或帮助他人侵犯版权，如不及时制止将会对著作权人或与著作权有关的权利人合法利益造成难以弥补的损害，且网络服务提供商给涉嫌侵权的在线地址提供了互联网接入服务。著作权人或与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院提出责令网络服务提供商屏蔽涉嫌侵权网站的申请。”同时，为了进一步遏制网络版权侵权行为，打击性质恶劣、程度严重的网络版权侵权，我国还应增加相应的责任条款：“人民法院颁发了屏蔽涉嫌侵权网站的禁令，而网络服务提供商未实施屏蔽的，由于未实施屏蔽，对著作权人或与著作权有关的权利人损失的扩大部分，由网络服务提供商与侵权人承担连带责任”。唯有如此，赋予了网络服务提供商监督责任及严重侵权的失察责任后，形势严峻的网络版权侵权才能得以遏制，侵权的不良影响方能降到最低。