比较法视野下公众参与土地规划的法律保障及启示

冯江菊

(河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州450046)

改革开放以来，我国经济快速发展，伴随日益加快的工业化和城镇化，我国耕地数量逐年减少。自然资源部发布的《2017中国土地矿产海洋资源统计公报》显示，我国耕地面积已由2009年的13 538.46万公顷下降到了2016年的13 492.10万公顷，减少了46.36万公顷。尽管在经济发展过程中必然要占用一定数量的耕地，农地代价性损失是社会经济发展的必须代价[1]，但其中也不乏存在着土地规划利用不合理的现象，甚至有以经济发展为名的“圈地”行为。因此，合理地规划利用土地，保护耕地资源任务艰巨。而在传统决策模式下，政府作为土地管理者垄断了土地规划权。土地利用规划一般是由政府和规划专家为主体的“精英”负责，作为与规划结果息息相关的广大公众却缺位规划过程。由于缺乏广泛的意见表达和普遍的监督，土地利用规划往往脱离当地实际，缺乏科学性和可操作性，存在着诸如“闭门造车、脱离实际”“丧失地方特色”“实施效果差”等问题，土地利用规划形同虚设[2]。基于此，本文在分析我国土地利用规划中公众参与权保障的现状及不足的基础上，旨在对土地利用规划中的公众参与权进行比较研究，通过借鉴国外保障公众参与土地规划的有益经验，为完善我国未来的土地利用规划机制提出建言。

1 我国土地利用规划中公众参与权保障的现状及不足

公众参与理念自20世纪90年代引入我国的规划领域后，许多地方也进行了积极的探索和实践，但基于法律保障欠缺、参与程序不严、参与渠道不畅、参与效果有限等原因，我国公众参与土地规划的效果并不理想。

1.1 法律保障欠缺

我国目前关于土地规划的法律法规尚不多，主要有《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)和《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)，其中有部分条款涉及公众参与土地规划的内容。如《城乡规划法》第二章城乡规划的制定中第二十六条规定：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。”但此规定较为粗略，一是在我国的《城乡规划法》中并没有规定公众参与的一般原则，欠缺了公众参与土地利用规划的原则指导；二是具体规定较简单，对公众知情权保障不力。如上述规定虽然规定了对“草案予以公告”，但公告的方式、范围、内容等并没有明确，且公告时间较短，对征询方式规定较为简单，不能有效反映和听取公众的意见，使得公众参与权的实现大打折扣。因受政府长期主导行政权力的影响，立法往往更关注公众作为受众的义务规定，而忽视公众作为利益主体的权利保障。如《土地管理法》第六条规定，“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告。”其中只强调了公众对土地规划的遵守义务，并没有明确公众有参与规划的权利，而对违法违规规划的检举和控告权，有赖于公众知情权和参与权的有效保障。因此，正如刘志坚等指出的，“从我国土地管理立法现状来看，立法主要注重对规划建设部门的授权，对公民参与土地利用规划的规定大都是任意性的，而非强制性的，很容易造成公民参与权的丧失和剥夺”，“公众参与土地利用规划如没有法律保障，充其量只是口号和形式而已”。[3]

1.2 参与程序不严

从我国目前关于公众参与土地利用规划的规定来看，其程序尚不严密，主要体现在以下两个方面：一是虽然规定了规划编制机关应采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见，但除了原国土资源部为了规范国土资源管理于2004年发布的《国土资源听证规定》外，对论证会的组织程序并没有详细规定，且“其他方式”规定模糊。程序规定不严密，容易造成规划机关组织公众参与的任意性和随意性，大大影响了公众参与的效果。二是我国目前对公众参与土地规划的规定还仅限于规划的制定和修改阶段，在规划的审批和执行阶段尚没有明确的规定，也没有建立有效的公众参与审查机制。

1.3 参与渠道不畅

公众知情权是公众参与的重要前提，而信息发布的主动权完全由行政机关掌握，实践中往往存在信息披露不全面、公布范围有限、公布时间短等问题。这不仅打击了公众参与规划拟定的积极性，而且影响了公众参与意见的真实表达。同时，我国规定的公众的参与方式有限，使得公众表达意见的渠道受阻。另外，我国欠缺具有独立性的民间组织，也影响了公众参与的有序性和公众意见的有效反映。

1.4 参与效果有限

一是由于公众之间在地域、行业、经济等方面存在差异，受教育程度、文化素质等不同，决定了不同个体的参与意识存在差别，受经济条件的影响，个体的参与能力也不同，这便造成了公众参与的不均衡，不能真实反映广大公众的意见；二是在吸收公众参与时，公众意见如何采纳，行政机关居于主导地位，我国法律虽然规定规划“编制机关应当充分考虑专家和公众的意见”，但公众意见对行政机关并没有强制的约束力。这就造成公众参与成为空谈，极大影响了公众参与的效果。

2 美国土地利用规划中公众参与权的法律保障

20世纪60年代，在美国公众强烈表达意愿的推动下，美国政府不得不下放权力。“受影响区”的居民参与规划成为联邦政府城市规划的重要环节，从而使规划工作由宏观转到微观，由鸟瞰的角度转到市民的角度，由专业性和集中的权力转到由下至上的参与[4]。经过不断发展和完善，公众参与已经成为政府规划决策的重要步骤，并形成了以下参与机制：规范健全、程序严密，主体广泛、形式多样，表决有效、监督有力。

2.1 规范健全、程序严密

美国有效的公众参与首要在于通过法律规范明确和保障了公众的参与权。在美国，公众的知情权是一项重要的宪法权利，1791年的美国宪法第五条第一修正案及1967年的《信息自由法》和1976年的《阳光下的政府法》都明确规定了公众对政府信息的知情权和政府对行政信息的公开义务，从而为公众参与行政决策奠定了基础。具体到土地利用规划领域而言，从1956年的《联邦高速公路法案》到1969年的《国家环境政策法》，均规定了公众知情和参与规划是政府决策的重要环节，并对公众参与的程序和内容进行了明确。美国规划协会也将“为公众利益服务”作为首要的道德准则，“在规划中积极支持市民参与”已成为美国规划师的重要职业要求。在规划程序上，法律要求政府应遵循“自下而上”的规划原则，一般要经过以下几个阶段：衡量社会价值取向，决定规划的目标和方向，搜集资料，设计指标，设计草案，选择方案，设计运作计划，修改运作计划，计划实施以及反馈等。在关键阶段都要制定详细的公众参与计划，并通过严格执行确保政府规划的民主性和可行性。

2.2 主体广泛、形式多样

为确保公众参与的广泛性，美国设置了多种多样的“官对民”和“民对官”组织，前者诸如具有接受市民投诉功能的多元服务中心和负责搜集民意的“小市府”；后者诸如市民咨询委员会、市民规划委员会、特别目的规划组以及各种非营利性的民间团体等。还有诸如具体社区层面为政府沟通民意的社区规划办公室和社区规划理事会等。多层面的民意反馈组织确保了参与公众的主体广泛性。在具体参与形式上，基于规划的不同阶段，公众参与规划的方式呈现了多样性。如在规划初期，可以通过市民咨询委员会、社区理事会、民意调查以及选举代表进行讨论等方式；在设计规划方案阶段，可以通过培训市民相关规划技术、组织市民成立草案工作室、多角度评估草案及投票表达意见等方式；到实施阶段，政府可直接雇用市民代表在社区工作，还可以通过在社区设立探访中心或电话热线获取市民反馈意见。

2.3 表决有效、监督有力

为了加强公众参与效果，获取真实的民意，美国的加利福尼亚州和俄勒冈州等率先于20世纪60年代末尝试“投票式分区管制”，并不断获得认可，到2010年全美有38个州实施了553项“投票式分区管制”。对于投票制形成的民众意见，行政机关必须予以尊重。具体而言，一种情形是对政府已经提出的分区管制法案进行复决式票决，其结果对行政机关有法律拘束力。如威斯康星州规定，一旦超过55%的人在复决中投反对票，分区管制法案就不能生效，而且政府在一年内不得出台相同内容的法案。一种情形是作为决策参考依据的咨询型投票，也会对政府产生事实拘束力。如果规划决策结果违反公众投票结果，政府官员就要面临巨大的政治压力，这使其同样不敢无视投票反映的公众意见。同时，为了防止出现地方利益团体对规划决策的不当垄断，使投票结果忽视少数人意见、侵害少数人权益，美国通过司法法院对平等原则进行强调和维护以确保投票结果的公正性[5]。一旦出现违反规划使用土地的情况，任何人和任何部门都可以举报或起诉违规者，法院一般会据此作出高额罚款的处罚裁定[6]。

3 英国土地利用规划中公众参与权的法律保障

英国作为现代城乡规划最早发展起来的国家，也见证了公众参与从产生到不断发展成熟的过程。公众参与规划的制定已成为英国城乡规划法规体系的“骨架”[7]，其作为一项法定的制度始于1968年的《城乡规划法》，随后在1982年的《城乡规划(结构规划和地方规划)条例》和几经修订后正在执行的1990年的《城乡规划法》中都有强调，结构规划必须按照立法要求完成全部法定的程序才能作为正式的法律文件公布。其中，公众参与是重要的环节。具体而言，英国对公众参与权的保障体现在以下几个方面。

3.1 明确参与的原则

为了提升公众参与城乡规划的有效性，英国在规划政策说明中明确了社区参与的原则。一是适当性原则，要求充分考虑社区参与者的参与方式，可利用的设施、参与手段要与公众的经验相适合；二是持续性原则，要求建立与整体规划相适应的明确正规的公众参与阶段，并通过有效的信息反馈让公众了解不同规划阶段的最新进展；三是透明性原则，要求向社区各个阶层公开参与计划，让公众知晓参与的时机和参与的规则；四是便宜性原则，要求在规划准备阶段或大型开发项目方案制订阶段就进行社区规划，以确保公众具有参与的时间，同时还要考虑到社区的不同情况制订适合的参与程序和方式。

3.2 严格参与的程序

经过不断地发展和完善，英国确立了较严格的公众参与规划的程序。以地方规划为例，根据立法规定，编制地方规划必须完成八项法定程序后才能发生法律效力，而其中公众参与是一项重要的工作内容。一方面在规划编制前，地方的规划局必须向当地居民公布规划涉及的有关议题，并要做适当的宣传；另一方面在完成规划草案后，还必须要经过公众审核会、公众调查会等形式的公众讨论后才能上报备案[8]。在此基础上，英国还确立了公众参与审查机制，对于没有按照法律规定吸纳公众参与的土地规划方案，中央环境事务大臣有权驳回。

3.3 保障参与的广度

经过不断的发展，英国确立了多种参与形式以保障广泛的公众参与，主要有：网上公布磋商文件、现场规划展览、公众会议、社区论坛、公众质询等方式。磋商文件是规划制定过程中政府公开信息并获取公众反馈意见的主要载体。随着信息网络的发展，网上公布磋商文件在极大范围内保障了公众的知情权和参与权。现场规划展览，也是公众参与的重要形式之一。通常在此期间会设立面向所有市民开放的公众开放日，公众可随时到场查阅相关规划材料并提出问题。公众会议，通常由公众组织策划，通过让参与者共享信息和交流观点，以获取公众关注的焦点。社区论坛，主要通过民间自治力量收集民众的焦点，以平衡社区利益与规划发展的关系。公众质询，通常适用于大型基础设施的决策规划，法律对质询程序和效果进行了明确的规定，并会对最终的规划决策产生直接影响。此外，还有社区观点调查、协商对话、民意论坛及市民评议会等保障公众参与和获取公众意见的方式。同时，利用受众广泛的网络进行的电子投票和电子磋商等参与方式，也越来越受到重视。

4 德国土地利用规划中公众参与权的法律保障

德国是一个联邦制国家，其行政管理体制分为联邦、州和地方三级，地方又包含市、县、乡三级。无论是在宏观层面还是在微观层面，德国都十分重视土地规划利用中的公众参与，并制定了明确的法律依据。如1965年的《联邦空间规划法》及1976年的《联邦建设法典》都明确了土地规划利用中需要公众的参与，并要求各种规划方案及其可能影响应及早告知公众，并使之有机会对规划进行评议[9]，否则相应的规划方案就不能获得上级主管部门的审批。

在公众参与的具体程序上，主要包括两个关键的阶段。制定规划编制阶段，编制者需要通过发放宣传册、报纸公告及举行居民大会等形式将规划的目标和意义等告知公众；编制者会同相应的公众代表编制出几种供选择的规划草案；市民可以通过展览会、宣传单及公众会议等途径参与规划草案的讨论并发表意见。规划草案修改阶段，在尊重市民意见的基础上，规划部门对规划草案进行修改，并再次向公众公开；在此阶段，规划草案和解释说明须公示1个月，任何公民都有权利审查规划，并提出建议或异议；公示结束后，规划部门需上报上级部门讨论规划草案和公众意见，并进行表决。在此过程中，德国规划法规还特别重视对公众异议的处理。不仅要求规划者认真分析和回复在规划过程中收集到的公众异议，而且还针对公众异议较大的规划草案，要求其重新进行上述草拟、讨论、修改和公示的程序。因此，也有学者将之称为“双层可持续式参与制度”[10]。

同时，为了保障土地规划的真正落实，在规划获批之后，需在政府领导下由规划主管部门和规划联合会共同组织实施，以确保公众对土地规划实施过程的参与，实现了公众对规划实施的过程监督。

5 国外土地利用规划中保障公众参与权的经验总结

总结上述西方国家在土地利用规划中对公众参与的法律保障和具体实践，可以看出，西方国家十分重视土地规划整个过程中对公众意见的收集和反馈，并通过较完善的法律法规保障了公众参与权的实现。一是有较健全的法规保障。经过多年的发展，上述西方国家无论是在宏观层面还是微观层面，普遍制定了从国家到地方的较完善的土地利用规划的指导法规，并明确规定公众参与是土地规划利用的重要环节，没有充分尊重公众意见的规划方案将不能获得审批和实施。二是参与方式多样，参与范围广泛。上述国家都通过法规明确了多种多样的公众参与方式，既有规划初期的协商参与(如公告宣传、公众会议、协商对话等)，也有规划确定时的决策参与(如公众质询、公众投票等)；既有通过第三方的间接参与(如市民咨询委员会、社区理事会、社区代表等)，也有公众的直接参与(对规划方案发表自己的观点和异议)。参与方式的多样性也保障了参与公众的广泛性，使得对土地利用规划的意见反映，不只是几个代表或利益集团的参与，而是较普遍的“受影响公众”的参与。三是社团组织发挥较大作用。上述西方国家普遍都存在各种各样的组织，如社区组织、市民咨询委员会、公益团体等。这些组织发挥了公众与政府之间传声筒的作用，保证了公众参与的广泛性和有效性。四是参与程序较为严格细致。上述西方国家不仅确立了“自下而上”的规划原则，而且通过法规规定了较为细致的参与程序，使得土地规划从初期规划方案的预定，到公众意见的收集，再到规划方案的审批执行和公众异议的反馈，都有章可循。

6 我国土地利用规划中对公众参与权保障的完善措施

结合我国公众参与土地利用规划的现实情况，借鉴国外相关公众参与权保障的立法和实践经验，我国在土地利用规划中对公众参与权的保障应从以下几个方面完善。

6.1 完善参与法律法规

明确具体的法律规定是公众有序和有效参与土地利用规划的重要保障。

第一，应明确公众知情权和参与权的宪法保障。知情权是公众参与行政决策的重要前提，我国宪法中还没有明确公众的知情权，这显然不利于实践中对公众知情权和参与权的落实和保护。因此，应明确公众知情权、参与权等权利的宪法规定。

第二，应完善《土地管理法》《城乡规划法》中公众参与的具体规定。一是应明确公众参与土地利用规划的一般原则。借鉴国外的立法经验，具体应包括信息透明原则、适当性原则、便宜性原则等，即要求规划主体及时、有效地公开各个阶段的规划信息，并针对不同参与对象及参与阶段制订适当的参与方案，并选择方便公众的参与方式。二是应细化《城乡规划法》中公众参与的具体规定。尽管《城乡规划法》中规定了公众参与制度，但由于规定过于简化，影响了操作性。因此，建议设专章规定公众参与制度，并细化公众参与的范围、程序、方式及效力等。三是应完善《土地管理法》公众参与的相关规定。土地管理中公众参与的缺位势必会影响相关决策的科学性、合理性，在《土地管理法》中应明确公众作为土地管理相关决策的重要参与主体，并规定配套的相关程序。

第三，应加强地方政府相关配套行政法规的立法。宪法和法律确立公众参与权的实现有赖于具体地方行政法规的保障。目前我国多数城市和地区都规定了相应的城乡管理条例，但其中关于公众参与的规定多是复制《城乡规划法》的原则性规定，缺乏细化的操作规定。2011年广州市人民政府颁布《广州市城乡规划程序规定》，其中对城乡规划的制定和实施中的公众参与程序等问题进行了较为细致明确的规定，对于其他行政区域而言，此举具有一定的借鉴意义。

6.2 拓宽公众参与渠道

第一，进一步推进电子政务建设，健全政务公开制度。强化政务信息公开，确保公众知情权是公众参与的重要前提。公众只有全面了解土地规划的相关信息，才能充分、真实地表达自己的利益诉求，并进而在政民互商过程中形成科学、合理的土地利用规划方案。我国近几年的电子政务建设发展快速，根据《2018联合国电子政务调查报告》，我国在全球的排名比2012年上升了13位，但仍居第65位，与美、英等国尚有较大差距。

第二，丰富公众参与途径。听证和专家咨询虽然是公众参与的重要途径，但却受参与主体有限的局限。随着互联网时代的发展，应积极探索和突出发挥开放性公众参与途径的作用，如电子公示、在线反馈、电子磋商、电子投票等，并逐步实现电子参与的规范化和长效化。同时，在基层参与中，应重视发挥社区组织的联结作用，通过社区组织的有效组织保障社区公众参与的广泛性，通过构建强大的组织体系，提高公众参与的组织化程度，对于维护参与者的公共利益具有积极的作用[11]。

第三，重视非政府组织的参与。从国外公众参与的经验来看，具有独立地位的民间组织的参与是公众有效参与的重要保障。与之相比，我国的非政府组织往往与政府有着过密关系，有的甚至被称为“二政府”[12]。即使是当前呼声较高的城乡规划委员会，也仍然存在独立性弱、行政化强的缺陷。因此，目前我国应重视非政府组织的去行政化改革，增强其独立性，使其成为公众参与的有效组织者和公众利益的真正发言人。

6.3 明晰公众参与程序

保障土地利用规划中的公众参与权，应细化法律法规对公众参与的程序规定，并将其贯穿到土地利用规划从拟定到实施的整个过程。

第一，土地利用规划的资料准备和信息公告。即规划部门首先要收集整理原有土地利用的现实数据，对规划可能受影响的利益主体进行分析，并评估重新规划的科学性及可行性，初步拟定规划的范围、规划的性质、规划的效果等，然后要对上述调查和评估的情况向相关利益主体乃至社会公众进行公示。对此，法律应明确政务信息公示的途径和方式，确保公众知情权的实现。

第二，土地利用规划的意见收集和草案拟定。在上述信息公示的基础上，规划部门应通过多种途径和方式获取公众的意见。既包括规划部门主动组织的“自上而下”的座谈会、民意调查，也包括社区组织和非政府组织等组织的讨论会、选举民意代表等，还可以是市民直接向规划部门提出意见。在充分收集公众意见的基础上，对公众意见进行整理和分析，在尊重大多数公众意见和平衡各方利益的前提下，拟定出初步的规划草案。

第三，土地规划草案的公示公告与修改拟定。对于拟定的规划草案要再次通过公开展览及电子途径向公众公示，并以多种方式接受公众的意见和质疑；在对公众意见进行分类、分析的基础上，对现有的规划草案进行修改，并制订相应的规划方案；同时，对于公众意见特别是公众质疑，应进行反馈，告知处理结果，尤其对那些未采纳的意见要详细解释原因。

第四，举行听证会。从各国土地规划的实践来看，听证仍然是土地利用规划的核心环节。在公众参与的现有方式中，听证会也是最为制度化、程序最为严谨的方式[13]。针对目前我国听证会存在的不足，应完善听证程序，扩大听证的范围，选取的听证代表应具有典型性、广泛性，听证时间的选择亦要适宜；同时还要处理好听证意见的反馈，强化听证的效力。对于多数人反对的规划方案条款应进行否决，并重新进入意见收集和拟定方案环节。

第五，土地规划方案的审批通过和监督实施。根据听证的意见，规划部门再次对规划方案进行修订，会同公众意见一并报上级机关审批，形成最终的规划方案并进行社会公示。对于确定的规划方案在实施过程中应定期公告实施情况，公众亦可随时查询实施的情况，进行实时监督。

6.4 强化公众参与的效力

公众参与的效力体现在两个方面，一是实体层面，即公众意见对行政主体决策具有约束力，如美国的“投票式分区管制”模式；二是程序方面，即行政主体对公众意见特别是公众异议的反馈方式，如德国对公众异议的尊重和英国的公众参与审查机制。根据美国规划师谢里在1969年提出的“市民参与阶梯”理论，公众参与的程度由低到高被分为3个层次、8种形式。公众参与的第一层次为是非参与，表现为操纵性参与和利诱性参与两种形式；第二层次为象征性参与，表现为告知性参与、教育性参与和安抚性参与三种形式；公众参与的第三层次为实质性参与，表现为合作性参与、代表性参与及决策性参与三种形式[14]。可以看出，英、德两国基于对公众参与的保障，处于公众的象征性参与阶段，而美国部分地区的“投票式分区管制”实现了公众的实质性参与。公众参与的深入是一个公众权利逐渐加强、政府权力逐渐减弱的过程。我国公众参与仍体现了突出的政府主导色彩，仍处于政府操纵或告知参与的阶段。在政府最终的决策中，公众的话语权微乎其微。因此，公众参与的效力急需强化。具体而言，一是应强化公众参与的程序效力。在健全“参与—反馈—再参与”机制的基础上[15]，应加强对公众意见特别是异议的回应，并建立公众参与的行政审查机制和司法处理机制，即对有违法律规定的公众参与程序的土地规划上级机关应予驳回，对损害相应公众利益的规划，公众有权向专门司法机关提起诉讼。二是应逐步强化公众参与的实体效力。基于我国的实际国情，要实现公众意见对行政决策的实质约束并不现实。比较可行的做法是扩大土地规划决策中公众的代表范围；也可在社区规划中首先试点投票制，在总结经验的基础上予以完善和推广。