公共警告发布不当的行政补偿——从多宝鱼养殖户起诉上海药监局案谈起

于坤玉，王 芳

(山东师范大学 法学院，山东 济南 250358)

2006年11月17日，上海市药监局向社会公开发布了近期要慎食多宝鱼的“消费预警”，因为检测到多宝鱼药物残留超标[1]。很快，多宝鱼纷纷被停售，几乎无人问津，全国范围内的多宝鱼养殖户损失惨重。因此，365名多宝鱼养殖户将上海药监局作为被告，提起了行政诉讼，为多宝鱼“洗冤”。该案件中引起争议的“消费预警”实质就是公共警告。

在风险社会里，公共警告的适用领域越来越广，其中具有三方关系的公共警告案件引起的争议最为广泛，因为一方面行政主体发布的公共警告可指导公众规避各种风险，另一方面公共警告权的不当行使，却可能给特定第三人造成巨大损失。因此，本文主要讨论的是将危险源指向特定主体，存在三方关系的公共警告案件的行政补偿问题。

一、公共警告发布不当的行政补偿之正当性

随着信息社会和风险社会的来临，行政主体通过发布公共警告来提醒公众躲避风险，成为政府的一种重要的风险规制工具。然而，一些不合理的公共警告案件随着公共警告行为的不断运用而逐渐呈现上升趋势。由于公共警告所传播的风险信息更快捷，更容易失真，市场对公共警告的反应更迅速，所以导致失真信息造成的损害变得更严重了。对发布不当的公共警告引起的损害进行补偿，不但是基于公共警告发布不当现象频发之现实需要，而且是基于公共警告案件行政补偿之理论支持。

1.基于公共警告发布不当现象频发之现实需要

公共警告发布不当现象频发的现实产生了对其进行补偿研究的需要，这种需要一方面是基于补偿特定第三人合法权益受到过度损害的救济需要，另一方面是基于规范行政主体发布公共警告的自由裁量权。

(1)补偿特定第三人合法权益受到过度损害的救济需要

公共警告发布的目的是为了警示公众远离危险，维护公共安全和公共利益，但若公共警告内容的危险源涉及到特定第三人时，要防止对第三人的合法权益造成过度损害。这种对特定第三人造成的损害，是公众受公共警告影响做出的趋利避害行为，是公共警告所造成的间接影响。具体而言，公众因其个体对社会风险的预知能力存在缺陷，而行政主体具有专业的知识、先进的风险监测设备和专业的风险监测人才，所以对行政主体的公共警告内容的科学性、权威性充满信赖。公众的信赖使得行政主体发布的公共警告若不适当，则会扩大公众对第三方的反应程度，从而造成大范围行业受损或特定企业损失严重[2]，因此发布该公共警告的主体应当承担相应的补偿责任。

比如在1959年美国蔓越莓产业的“黑色星期一”事件中[3]，卫生教育福利部部长通过新闻发布会警示公众华盛顿和俄勒冈产区的蔓越莓含有致癌物质，但并没有说明其他州蔓越莓是否存在危险，导致蔓越莓滞销，致使整个蔓越莓行业遭到毁灭性打击。行政行为对公民造成的无法事先预见的附带结果，并且该侵害超过公民财产权所能忍受的程度时，则产生损失补偿[4]。在此案中，蔓越莓的种植户属于公共警告所指向的特定第三人，可以作为申请行政补偿权利的补偿权利人。

(2)规范行政主体发布公共警告的裁量权

完善对公共警告案件的行政补偿，不仅是基于对合法权益救济的需要，也是规范行政主体发布公共警告裁量权的需要。因为公共警告具有灵活性、有效性、低成本的特点，这就使得一些行政主体依赖发布公共警告处理行政事件，比如行政主体为了避免行政强制措施的繁琐程序，发布公共警告达到行政强制措施的效果。

公共警告因为其具有较大的裁量性，因此很难被界定为行政违法。行政主体在防范风险的时候有多种手段可供选择，可行政主体有时会滥用裁量权，仅从行政效率出发，为达到管理的方便快捷而选择公共警告。比如特定第三人生产的危险产品尚未流通，则行政主体只需要禁止该产品的流通即可达到防范风险的目的，并不需要发布公共警告。一方面，是因为公共警告对特定第三人的影响非常大，如果随便发布，则特定第三人需要承担过度的损失，且难以挽回，正如经济学关于耻辱信息对公司财产影响的一份实证研究所述，商誉受损所造成的损失比遭受的罚金所造成的损失要高数倍[5]；另一方面，如果公共警告发布得过于频繁，则会牵扯公众的注意力，导致公众在繁多的信息中难以辨别真正重要的风险警告，长此以往，公共警告将难以发挥其防范风险，维护社会秩序和公共利益的目的。正如桑斯坦所谈到的，人们无时无刻都面临着一种信息超负荷的风险，从而导致消费者难以从大量的信息中甄别出真正重要的信息[6]。所以为了防止公共警告被滥用所引发的损害，行政主体应对不合理公共警告承担相应的补偿责任，使行政主体在使用公共警告前仔细考虑其必要性，审慎使用，即使因考虑不当使公共警告造成了过度损害，其补偿责任的发挥也可以弥补不合理公共警告所造成的损失。

2.基于公共警告案件行政补偿之理论支持

特别牺牲理论和权责统一理论对公共警告案件的行政补偿具有更为深刻的作用。

(1)特别牺牲理论

特别牺牲理论是由学者奥托·梅耶(Otto Mayer)在19世纪末提出的。他认为，任何财产权的行使都要受到限制，只有当限制超出一定的范围时，才产生补偿问题[7]。公民的一般牺牲是基于维护公共利益的需要而让渡出去的一部分权利，是行政主体维护公共秩序的需要。在现代的风险社会，公民个体的力量往往无法预知或不能及时预知那些隐蔽性的风险，或者即使预知到了，因个体力量的微弱也无法避免风险，无法照顾和保护好自己，比如对无良商家在食品中添加工业原料的行为，公众无法用自身感官辨别出这种风险，因此需要依赖公权力的介入，通过公权力的权威性对强大的生产者施加影响，使其不敢出于追逐利润而做出危害公共安全的行为，所以行政主体因发布公共警告造成的一般牺牲，属于特定第三人基于公共需要让渡出去的权利，不需要行政补偿。

然而，行政主体因发布公共警告，对权利限制过度所造成的特别牺牲，则超出了权利让渡的范围，若不进行补偿，则容易产生行政主体假借维护公共利益的名义，从而肆意侵害公民个人的合法权益，久而久之，则会造成公民对行政主体的不信任，使政府的公信力、权威力下降，就如同霍尔巴赫在《自然政治论》中所述的，个人只有在他得到的利益大于他完全自由时所得到的利益，才会依赖社会和政府生活[8]。所以为了维护特定第三人对做出公共警告的行政主体之长久信赖，其因不合理公共警告所遭受的特别牺牲应该受到行政补偿。

(2)权责统一理论

权责统一要求行政主体行使职权时，必须承担相应的责任。在公共警告案件中，行政主体行使公共警告职权则必须承担相应的责任，违法的公共警告承担相应的赔偿责任，不合理公共警告承担相应的补偿责任。虽然在目前的法律体系中，现行的法律规定对公共警告的规定并不完善，有时只规定行政主体发布公共警告的职权，对其责任的规定并不明确，但这并不代表行政主体不需要承担发布公共警告的责任。若行政主体只享有发布公共警告的职权而不承担其责任，则会导致公共警告的随意性，从而使警示的权威性下降，达不到公共警告应有的效果，对特定第三人而言，若行政主体发布公共警告不需要承担责任，则会导致特定第三人无法就特别牺牲的损害后果寻求救济，给特定第三人的合法权益造成极大的威胁，所以无论是出于对公共利益的维护，还是出于对个人特别牺牲的救济，都应该坚持权责统一理论，使享有公共警告的行政主体承担发布不合理公共警告的行政补偿责任。

二、公共警告案件行政补偿的情形

我国关于公共警告的规定散见于各种单行法律中，且在法律条款中也多为对行政主体公共警告职权的赋予，几乎没有规定公共警告的职责。对违法的公共警告尚可参考《国家赔偿法》的相关规定，使行政主体承担相应的赔偿责任，但对合法不合理的公共警告，既不容易界定，也无专门的行政补偿法作为补偿救济的依据，因此，有必要对公共警告案件行政补偿的情形进行研究。

对公共警告案件行政补偿的一般要件包括主体要件、行为要件、结果要件和因果关系要件这四方面。具体而言，在公共警告案件的行政补偿中一般包括两方主体，即补偿权利人和补偿义务人。补偿权利人通常指的是公共警告内容所指向的特定第三人，补偿义务人指的是发布公共警告的行政主体。公共警告行为若需承担行政补偿责任，则是因为行政主体发布的公共警告合法却不合理，并且此不合理的公共警告行为与特定第三人合法权益过度侵害的结果之间具有因果关系，且该因果关系“客观、适当、符合正常社会经验”[9]。

公共警告案件的行政补偿，至少应该包括三种情形，分别为中间性公共警告存在错误、紧急情况的公共警告存在错误、公共警告内容表述不准确。

1.中间性公共警告存在错误

中间性公共警告是指在调查结果尚未得出时，依据已调查的结果而向公众发布的风险警示。如果中间性公共警告因错误须承担补偿责任，首先要满足发布时具有合法性这一前提条件。若发布中间性公共警告时就不具有合法性，则行政主体需要承担赔偿责任。只有在行政主体公布公共警告时合法，但却不适当地夸大了危险性，此时行政主体需要承担补偿责任[10]。因为即使经最终调查更正了中间性公共警告的错误，也会给特定第三人造成重大损失。

2.紧急情况下公共警告存在错误

在紧急情况下发布公共警告是因为该风险的危害程度较大，覆盖范围较广，若待调查清楚再公布，可能会对公众造成难以挽回的损害，为了维护公共安全，提醒公众远离危险源，行政主体不得不在还未查清的情况下对公众发布警告，此时发布公共警告的行为是合法的。同时基于紧急情况下警告事件的紧迫性、不确定性和复杂性[11]，行政主体很难在较短的时间内基于客观真实情况对风险进行完美的处置，发生错误的可能性很大，这意味着对紧急情况下的公共警告标准应更加宽松，这也就导致了认定其违法很困难，所以通过行政补偿弥补紧急情况下公共警告所造成的过度损害的意义更加彰显。因紧急情况的公共警告错误给特定第三人带来的一般牺牲，符合行政主体利益衡量的初衷，则其不需要承担补偿责任；因紧急情况的公共警告错误给特定第三人带来的过度牺牲，基于平衡公共利益与私人利益的必要性，需要对受到过度牺牲的第三人提供救济，因此需要行政主体承担补偿责任。

3.公共警告内容表述不准确

公共警告内容表述不准确，主要指公共警告没有准确表述风险的来源、风险的表现形式、风险的发生概率和危害大小，以及风险所针对的人群等信息[12]。表述不准确的公共警告发布后，若经由复杂的社会机制的作用形成社会的过度反应，这不仅会扭曲市场竞争，也不利于社会资源的最佳配置，从而对经济效益产生影响。另一方面，公共警告信息的表述不准确，可能会给特定第三人造成不必要的损失，也可能会对于生产同类产品的其他主体造成牵连效应。

三、公共警告案件行政补偿义务的免除

为了使行政主体既能提高公共管理的效率，又能防止滥用自由裁量权，对公共警告行政补偿义务免除的研究显得尤为重要。需要厘清公共警告案件行政补偿义务免除的情形，否则将会使行政主体畏手畏脚，不敢及时发布公共警告，造成“禁言”效果，妨碍行政管理。

1.因特定第三人的过错行为免责

因特定第三人自己的过错导致公共警告的不当发布，则行政主体不对此损害后果承担补偿责任。比如，当行政主体在发布公共警告之前，告知特定第三人，而其无正当理由，没有及时提出反驳理由和证据时，如果事后证明公共警告发布不当，则行政主体对公共警告所造成的损害后果不承担补偿责任。这主要是因特定第三人的行为本身具有过错，应该承担其行为所造成的后果。如果特定第三人当时及时提出反驳理由和证据时，行政主体很可能会进一步调查取证，不会做出公共警告。因此，由于特定第三人本身具有过错，导致公告警告的不当发布，由此造成的损失，属于特定第三人自陷风险，因自陷风险造成的损失应由自己承担，而不应由行政主体进行补偿。

2.因传播媒体的过错行为免责

如果公共警告的发布合法正当，但是因传播媒体的过错导致公共警告失真或错误而产生的损害后果，应由造成过错的传播媒体承担相应的责任。传播媒体的过错行为通常表现为断章取义、扭曲事实、故意夸大公共警告的内容以赚取流量，博人眼球，由此导致公众过度反应，从而给特定第三方造成的损失。行政主体在发布了准确客观的公共警告时，已经尽到了其提醒公众避免风险的职责，同时未经行政主体的委托和授权的媒体所传播的公共警告，也应该自己承担传播不实信息所应承担的责任，而不应由行政主体承担责任。

3.因认知局限性免责

人类的认知水平是存在局限性的，因认知局限性做出的公共警告虽然当时合情合理，但随着科学和技术的发展，认知水平得到提高后，可能会发现当时所做出的公共警告存在错误，此时即使原公共警告给特定第三人造成损失，也应该免除行政主体的补偿责任。正如查尔斯·爱德华兹(Charles C．Edwards)所言，在面对生死问题的时候，公众利益要求在科学信息不完全时采取行动，且该行动的宗旨必须倾向于保护消费者[13]。因此，警告信息出错是必须承受的代价，不应做“事后诸葛亮”，过分苛责行政主体，要求行政主体因认知局限性承担责任。

四、完善公共警告案件的行政补偿制度

从公共警告案件的行政补偿应遵循的原则、损害补偿范围、补偿方式入手，对公共警告案件的行政补偿制度进行完善。

1.公共警告案件的行政补偿遵循的原则

有必要总结公共警告案件的行政补偿遵循的原则，在原则的指引下弥补实践操作中制度的缺陷，在原则的指引下，实现法律制度的统一，准确地适用和理解法律条文，补充具体法律条文的不足[14]。

(1)公平补偿原则

公平补偿原则要求行政机关在进行行政补偿时，应秉持着公平观念,以人们都认同的价值观和市场机制作为判断标准[15]。日本的“正当补偿”、美国的“公正补偿”、德国的“公平补偿”等都表明了公平补偿原则的基石性价值，所以在对公共警告案件的行政补偿进行构建时，也应遵循公平补偿原则。具体而言，应将特定第三人因公共利益遭受的损失由特定第三人和社会公众平等负担。对特定第三人而言，其具有因公共利益而限制自己个人合法权益的义务，所以应负担公共警告不当行为所造成的损害，但应该以不影响特定第三人生产经营为限，不能过分苛责第三人承担过度的损害，超出第三人负担程度的，应由获益的公众来负担损失，比如行政主体通过公众缴纳的税费对特定第三人的损失进行一定的补偿，从而实现公平的补偿。

(2)适当补偿原则

适当补偿原则又被称为抚慰性原则，根据这一原则，受害人获得的补偿通常低于其实际遭受的损失，行政主体仅对损失做出有限的补偿[16]。采用适当性补偿原则而非全部补偿原则，是因为在公共警告中，其公益性总处于优先考虑的地位[17]，这就使得行政主体有时会因为对公共利益的过度保护而超出对公民权利进行限制的边界，从而导致其因不合理的公共警告遭受损害。为了平衡公共利益和个人利益，适当性补偿原则比全部补偿原则更加合理，毕竟财政取之于民用之于民，若适用完全补偿原则填补因公共警告造成的巨大损失，则会影响行政主体进行公共服务和公共管理，不利于公共利益的维护。

2.公共警告案件的损害补偿范围

公共警告案件的损害补偿范围与公共警告所造成的损害密切相关，本文将公共警告所造成的损害分为客观因素的损害和主观因素的损害，对特定第三人的补偿应以客观损害标准为补偿原则，不考虑主观损害标准。

(1)公共警告的损害构成

要确定公共警告的补偿范围，首先需要确定公共警告造成的损害范围，在损害后果构成特别牺牲后，行政机关才需要承担补偿责任，弥补受害人因合法权益造成的损失。因公共警告给特定第三人造成的损害通常是财产损失，所以可将该损害构成分为客观因素的损害和主观因素的损害。客观因素的损害指的是实际损害，也可以称为返还利益的损失；主观因素的损害则包括期待利益的损失和信赖利益的损失[18]。

(2)以补偿客观损害标准为主

客观损害标准是指已转移于对方当事人而仍需追还的利益。在此标准下，损害所造成的结果等于物的客观价值，而该价值应以损害发生时的市场价值为依据，在市场价值难以确定的情形下，应当比照同类物的市场价值作为参照[19]。客观损害标准的目的在于给予受害人以合理的补偿，同时也便于补偿权利人举证其遭受的损害事实，且补偿义务主体也能依客观标准快速确定补偿范围，从而达到对补偿权利人的及时救济。

(3)不考虑主观损害标准

主观损害标准包括期待利益的损失和信赖利益损失，即当事人从契约中期待的收益和基于信赖的任何损失。比如不适当的公共警告造成商家销售额锐减，如果按照主观损害标准，商家则可以把其预期利益算入损失中。主观损害标准的目的在于填补受害人实际所遭受的全部损失。该标准与行政补偿的本质相违背，因为行政补偿是为了给造成特别牺牲的补偿权利人分担部分损失，以减轻补偿权利人为实现公共利益而被加重的负担，最大程度上实现公平，并不是为了填补其遭受的全部损失。而且若考虑主观损害标准，则行政补偿义务主体需要投入大量的精力考察补偿权利人的主观损害，既加重补偿义务主体的负担，影响行政补偿的效率，同时也使得补偿权利人难以得到及时的救济。

3.公共警告的行政补偿方式

利害关系人能够通过什么样的方式得到补偿，也将对其利益产生最直接的影响[20]。因此，采取多样化的行政补偿方式对因公共警告受损害的特定第三人而言是十分重要的。

(1)以非货币补偿方式为原则

行政主体发布的不适当公共警告有可能会对某一产业造成毁灭性打击，因受害面积广，波及范围大，若以货币补偿为原则，要么会造成对特定第三人的补偿救济力度不够，从而违背公平原则，甚至可能影响市场竞争机制，对经济的发展带来不利影响；要么会造成补偿金额过高，增加政府的财政负担，所以不能以货币补偿为原则，而是要充分发挥行政主体的职能，通过一系列非货币补偿措施，弥补特定第三人因公共警告所遭受的损失。

对不合理公共警告给特定第三人带来的过度损失，行政主体首先应通过发布公告的方式，更正公共警告的信息，对公众予以正确的引导，恢复特定第三人的声誉或名誉，争取使特定第三人达到正常经营的状态。若行政主体通过更正信息仍无法使特定第三人达到正常经营的状态，则可以通过税收减免、财政补贴、提供优惠等一系列政策，扶持和引导特定第三人逐渐摆脱不适当公共警告的影响，从而达到补偿特定第三人的目的。

(2)以货币补偿方式为例外

因公共警告对特定第三人造成损害的特殊性，有些情形下并不适宜采取非货币补偿方式，因此，应将货币补偿作为非货币补偿方式的补充。从实践操作来看，货币补偿方式具有较强的适用性，无论何种损害，几乎都可以用金钱计算或估价，从而使受害人得到及时救济[21]。具体到公共警告案件中，行政主体对特定第三人的损害通常都伴随着合法私有财产权的损害，所以当非货币补偿方式不能发挥出其应有的作用时，采用货币补偿的方式在一定程度上也可以弥补特定第三人的财产损失，这既体现了行政主体对特定第三人合法权益的尊重，也能促使行政主体审慎行使公共警告权。

结语

对公共警告案件的行政补偿问题在学界一直没有被重视，在实践中，因公共警告行为不当而受损的主体往往难以得到补偿。本论文从实践的具体案例中抽象出公共警告案件的补偿情形和免责情形，为以后实践中出现的其他公共警告案件是否需要进行行政补偿提供了理论指引。同时，本文从补偿原则、补偿范围、补偿方式入手，结合公共警告不当行为的特殊性，为其行政补偿的制度完善提供了建议。