我国区域间法律适用统一的障碍与实现路径

王重尧

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

近年来，中共中央多次提出，要保证公正司法和推进严格司法，必须统一法律适用标准[1]。习近平总书记也强调，要反对地方保护主义，维护国家法治统一、统一法律适用[2]。统一法律适用不仅要以制定法(包括司法解释)的完善和统一为前提，更根本的是不同地区和层级的司法裁判对法律之理解与适用的融贯[3]。审级制度已内在地蕴含了统一不同层级司法裁判的路径与限度，统一法律适用的关键在于不同地区司法裁判的统一。

然而，受经济发展、文化观念等因素影响的区域差异，致使不同地区的人民法院对一些同类案件的判决结果不同。这种法律适用不统一违背了社会主义法制统一原则。各地审判机关应当统一法律适用，达到不同地区“同案同判”的效果。因此，有必要考察区域间法律适用不统一的成因，以探讨统一区域间法律适用的实现路径。

1 区域间法律适用统一的四大障碍

1.1 裁判规范供需失衡的客观背景

裁判规范供需失衡是区域间法律适用不统一的客观原因，既表现为普遍的裁判规范供需失衡，也表现为区域社会条件差异导致的司法需要差异。在法律创制方面，中国特色社会主义法律体系虽已建成，但许多制定法的规定仍具有较多原则性、宣示性、模糊性、不周延性，因而缺乏可操作性；法定解释、合宪性审查和法律清理机制也不够健全，不能很好地实现法律体系内部的协调统一。在法律适用方面，法官视野中的裁判规范也未能多元化。法律渊源不仅包括狭义的法律，也包括其他制定法；不仅包括正式法源，也包括习惯、法理等非正式法源。但因法官个案分配时间的不足和业务素养的有限，使他缺乏充分的精力和智识依据多元法源裁判。人民法院收案数量持续攀升，对裁判依据的需求日趋高涨，司法机关需要以其职权自行发现或发展出必要的裁判规范。司法不能拒绝裁判，必须救济不公解决纠纷，普遍的裁判规范匮乏使“法官造法”有其客观的必要。

各地的法律续造呈现出的区域分化，源于区域间社会条件的差异。司法是从社会出发并运用于社会事实的，回应社会需要是法律的目的之一[4]。当下中国，严重的区域分割确乎是不可忽视的背景[5]。严重的区域分割对各区域法治状况的影响，首先是发展意义上的，其次是法治意义上的[6]。中国幅员辽阔，各地区的经济社会发展状况存在明显差异，致使不同区域在其发展进程中形成了各具个性的法权需求[7]。不同的司法需要对各地的司法供给提出了不同要求，各地司法机关也因之通过解释，对法律进行差异化的创造和补充。

1.2 地方高级人民法院的职权越位

高级人民法院发挥了增加裁判规范供给和助长区域裁判标准差异分化的特殊作用。高级人民法院增加裁判规范供给，有助于统一省级区域内的法律适用。然而，高级人民法院的这一做法常常超越自身职权范围。更重要的是，省级区域的法律适用统一恰恰表现出全国范围内法律适用的不统一。

法理上，最高人民法院理性构建能力较高，本应为全国统一法律适用的主体，宪法也已经赋予其在统一法律解释和适用方面的特别职能[8]。事实上，基于诉讼法所确立的管辖制度，最高人民法院的普遍性“管辖威慑”无法及于绝大多数案件[9]。同时，由于司法监督机制的运作缺乏有效建构，最高人民法院更多的是发挥其立法职能，较少直面案件，未能发挥其统一裁判尺度的作用。与之相反的是，一线法官直面案件事实，更能接近个案的真实。但一线法官因缺乏充分的精力和职业素养，无力在个案中完善法律的罅漏，在行政化的管理体制中只能更多地机械适用明文规范。

相比之下，高级人民法院处在地方人民法院的顶端，在信息掌握、行事顾虑和压力方面优于最高人民法院，在胜任能力上则较基层人民法院有优势。因此，高级人民法院能积极发挥其独特地位所伴随的能动性，而不惜超越其在法院系统层级职能配置中的应有职权范围。高级人民法院在现行司法体系中确实具有独特能动地位，司法体制改革的举措也在强化高级人民法院的重要性，而且，高级人民法院对区域内部的司法协调起到了重要作用。然而，高级人民法院对区域内的法律适用的协调统一，常常以规范性的“审判业务文件”的形式出现，这没有充分的法律授权依据，超越了《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国人民法院组织法》中所规定的高级人民法院的职权范围，是司法行政化的一种体现[10]。可见，高级人民法院的职权越位，虽是省级区域内司法相对统一的保障，但也加剧了全国范围内司法裁判标准的区域分化。

1.3 地方人民法院竞争的利益驱动

在主观方面，造成区域间法律适用标准不统一的直接原因是受地方政府竞争影响而产生的地方人民法院竞争。在地方竞争的背景下，地方人民法院有能力、有意愿，根据区域实际和地情特色开展区域化的能动司法。地方人民法院竞争可粗略分为主要受地方政府影响的竞争和法院系统内部的竞争。前者主要与司法地方化相关，后者主要与司法行政化相关。地方法治程度低下，是因为地方人民法院受制于地方党政机关，地方政府间的竞争[11]促使地方法院卷入其中，地方的能动性决定了区域法制发展差异分化的可能性。司法体制行政化，上级法院对下级法院实行的科层制管理模式，促使法院系统内部、各地法院之间也存在竞争。

地方人民法院间的竞争形态分为3种：司法绩效型竞争、公共服务型竞争和知识创新型竞争[12]。其中，司法绩效型竞争主要旨在服务地方大局，也就是服务地方政府政绩和意愿。地方政府政策差异及地方人民法院倾向不同，导致司法绩效型竞争成为法律适用不统一的推力。公共服务型竞争旨在提供司法产品，这类竞争同样受地方的社会条件和政治条件制约。因区域社会条件差异而产生的司法回应差异，导致公共服务型竞争成为法律适用不统一的推力。知识创新型竞争旨在生产司法知识，这类竞争应在更为普遍的背景下理解，但也反映了地方人民法院的司法经验乃至司法理性的地方化和差异分化。

然而，“竞争目的功利性抵牾司法理性，竞争场域封闭性影响司法品质。”[13]司法机关作为利益无涉的裁判者的定位，决定司法机关应当超然于所谓“大局”，而不应当屈从于地方政府压力成为地方竞争的主体。

1.4 司法地方化和行政化的制度根源

司法的地方化是地方政府竞争以及地方保护主义能够干涉司法的制度根源。司法行政化则是地方人民法院竞争影响司法公正的制度根源。司法能动本应做到合法性与合理性的协调，法律效果与社会效果的统一[14]。当下的能动司法，常常未能显现司法能动主义的初衷。许多以司法能动为名的现象，松动了规则与程序的严格性，超越了司法权的范围，成为加剧地方保护和司法腐败、维护利益输送的借口[15]。

地方人民法院受同级党委领导并由政府控制人事和财政，是其对地方具有向心力的根本缘由。地方法院的人、财、物都掌握在地方政府手中，导致地方司法属地化，人民法院也就不得不维护地方格局所形成的地方利益[16]。如此，司法地方化就以地方保护主义为其审判宗旨和价值取向。同时，司法机关对地方利益输送的依赖性使其自身也乐于将自己同化于地方利益[17]。司法地方化的实质则在于司法行政化，司法与行政的混同使法院和法官将自身等同于行政机关和政府官员，在思想上也不反对司法地方化。一旦法官把自己当成行政官员，就既缺乏自主行为能力和自我独立意识，又缺乏自主承担后果的责任能力和责任伦理观念，只知实用主义的政策价值观，不知体现公平正义的司法价值观[18]。因此，不仅地方人民法院的利益取向带有地方性，其所创设和认可的司法经验及司法理性也带有地方性，在司法审判中也就容易表现为法律适用不统一。

反过来，作为司法地方化和司法行政化的产物——法律适用的不统一，也加剧着司法地方化和司法行政化。原有的司法地方保护主义以是否有利于本地当事人或本地政府为标准而不断变换司法标准，极具不可预测性。区域间法律适用的不统一常表现为地方人民法院自定一套裁判标准，将对地方的利益保护制度化和固定化。更为值得注意的是，当以行政化方式推动司法地方化的政治和社会效果甚好，人民法院会出于心悦诚服而更加主动地推动司法行政化进程，由此形成一个正反馈循环[13]。

2 司法去地方化和去行政化，维护区域间的司法统一

既然区域间法律适用的不统一是多层次的，那么维护区域间法律适用的统一也应当多管齐下。首要应从制度根源入手，去地方化和去行政化，正本清源。面对司法地方化与司法行政化的现实，面对地方人民法院竞争干扰司法公正的现象，需要制度变革，阻断各类因素干扰司法的途径。要保证法院和法官依法行使职权，关键在于维护审判独立和审判权一体性。

司法地方化与司法行政化之间具有互相支持的关系，针对此情况司法改革应当采取整体化的路径。弱化地方保护主义的举措，可能反而会强化司法机关的行政化倾向，司法改革应注意避免陷入顾此失彼的陷阱。司法改革需要一种致力于司法规范化的整体理路，在宏观权力结构、内部组织体系、司法主体、司法行为、司法目标方面回归司法的本来属性。保障司法机关只服从法律实施规范的机构，保障法官只服从法律与良知独立公正进行审判[19]。

这一司法制度改革的基本路径是，通过审判独立来保障审判自由，通过审判自由来实现法律适用统一。审判独立作为一项人权原则和法治原则，早已为人类社会普遍认同，已具有了公理的性质[20]。马克思、恩格斯、列宁也都肯定和赞成审判独立的原则[21-22]，我国宪法与法律也对审判独立做了原则性的确认和规定[23]。社会主义国家所采用的政权体制并不是“议行合一”，权力分立及审判独立才是社会主义民主法治建设应当遵循的原则[24]。审判独立早已成为共识，所争论的唯在法院独立与法官独立的差别。无论就法院组织理论，还是就法律职业理论来说，法官独立当然是审判独立的固有内涵[25]。法官地位独立、行为超然和思想理性，是司法职业的本色、司法威信的基础、司法公正的必要条件以及司法效率的重要前提，当前正在进行的每一项司法改革措施也都旨在促进法官独立性[26]。审判独立的目的在于审判自由，只有在审判自由的前提下，法官才能排除司法地方化和司法行政化等干扰，于个案审理中自主遵循法律进行判断。以法官共同体之间的理性商谈，创造法律统一适用的条件。

就地方人民法院来说，审判独立原则体现为宪法所规定的审判权一体性。在宪法中，地方人民法院并非地方国家机关，而是国家的审判机关。在宪法的意图里，地方政府和地方人大可以说是“地方的”，但地方人民法院只是“在地方的”。地方法院虽然在审判组织上具有地方性，但这并不等于人民法院是“地方的”，实际上宪法对人民法院向人民代表大会汇报工作是持否定态度的[27]。在宪法中，地方各级人民法院与最高人民法院一起独立行使审判权而具有审判权一体性。唯有强调地方人民法院审判权一体性，法官在裁判中说出的法律才会是融贯的整体。在实践中，司法系统面临着四级人民法院审理模式同质化、职能同一化的弊端，相伴随的是司法管理职权模糊化、审判指导的无序化、审级关系的行政化等问题。对此，应当科学配置四级法院的职权，下级人民法院主要进行事实审，上级人民法院主要进行法律审，发挥上级法院特别是最高人民法院统一法律适用的职能[28]。

值得一提的是，推动司法去地方化和去行政化的改革，不应采取由司法机关主导的推进路径，因为这恰恰会加剧司法行政化。各地高级人民法院以构建监督指导机制、规范自由裁量权、解决司法需求为名，大量制定和发布审判业务文件[29]，加剧法律适用的区域分化，正是司法行政化的例证。因此，必须强调“全面推进依法治国是一个系统工程”[1]，仅凭审判机关的内部改革，不足以全面、系统地实现司法体制的法治转型。需要坚持人民代表大会制度这一根本政治制度，以合乎宪制的进路实现司法体制的改革。

3 推进法律渊源多元化与制定法的协调，消解司法的区域性

为了有效增加裁判规范供应，消除司法区域性，除了要以制定法(包括司法解释)的完善与统一为前提外，还需推进法律渊源多元化，重视判例、习惯和法理等其他法源。

对于裁判规范的缺失，人们的第一反应是增加立法供应。确实，许多法律仍需制定，现有规范仍需细化，法定解释、合宪性审查和法律清理机制也需要健全[30]。但仅增加立法供应是不足的，制定法难免会存在漏洞、缺失和滞后性。法官视野中的裁判规范如果始终局限于制定法，依然会面临裁判规范供需失衡的问题。因此，需要走出片面倚重立法而轻视司法的误区，重视法律渊源的多元化，在审判活动中随时完善法律体系[31]。

人民法院应通过价值补充和漏洞填补解释法律，回应当下的社会现实和社会演变的趋势，在审判中发展裁判规范。不仅要重视制定法，也要重视先例、习惯和法理等其他法源。在民事诉讼中，有必要确立“无法律时依习惯，无习惯时依法理”的原则。《中华人民共和国民法总则》第十条规定了“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的原则。但《中华人民共和国民法总则》未规定法理作为法源，仍反映出民法法源制度的残缺。因为适用法理处理民事纠纷所具有的常见性和重要实践价值不可忽视[32]。

尤为值得重视的是先例，应当引入判例制度来补救现有制度的缺陷[33]。无论是判例法系国家，还是成文法系国家，都通过判例而发展了丰富的法律制度。我国虽是成文法系国家，并不意味着不能实行判例制度[34]。现有的作为抽象规范的司法解释本质上与立法解释无异，应在判例中实现司法对法律的解释[35]。被寄予厚望的案例指导制度，具有以行政化方式运行的缺陷和承载司法管理职能的负担。因它含有难以化解的矛盾冲突：“实施控制措施内部化的硬性与脆性共存”“司法行政化的弱化与强化之困”“指导性案例与司法解释混同之虞”[36]。当前推进判例制度的主要障碍是提法、名称问题，而不是理论、观念问题[37]。因此，只有引入判例制度，才能够回应中国法制实践提出的迫切需要。

引入判例制度是在制度层面统一法律适用的不二选择[38]。判例制度不仅蕴含着节约司法资源、提高司法效率、发挥司法功能积极解决纠纷、提高司法能力、遏制司法腐败等价值，也蕴含着保障法制统一、实现司法公正的价值[39]。在知识论的意义上，判例是法律秩序不断进化的产物，同时又是在个案中进行知识建构的过程；在功能论的意义上，判例的生成“既在于实现同案同判，又在于实现个案正义”[40]。因此，应当在已有的案例指导、案例选编公告、案件请示等近似判例制度的基础上，构建适应中国社会需要的判例制度[41]。

司法判例应当定位于权威性材料或者准权威性材料，对后续裁判具备正式约束力。作为裁判依据的法律渊源可以分为权威性材料、准权威性材料和说服性材料[42]。对于权威性材料，裁判者不论认可与否都必须遵行适用；对于准权威性材料，裁判者如果不认可不适用，则需详细说明理由；对于说服性材料，裁判者不采用也无需说明。判例不应当定位于说服性材料，因为就算没有判例制度，案例本来也自然而然具有说服力，将之定位于说服性材料是多此一举。如果将判例定位于权威性材料，也仅仅限于弥补成文法的不足，在成文法无明文规定的时候予以适用，并不会突破立法中心的制度底线，更谈不上引发制度和观念体系中的混乱。如果将判例定位于准权威性材料，裁判者可以不认可不适用，不过需要详细说明理由。如此，可使法官自觉服从同案同判的法律机制，实现判决的和谐统一。

4 构建司法通说机制，以促进区域间法律适用的趋同

判例制度的统一总会有未及之处。在丰富的生活事实面前，法官应当对案件自觉作出协调一致的裁判。要实现整个法域内不同地区之间的判决和谐的目标，除了需要对正式制度加以保障外，还需要法官共同体的非正式共识。构建司法通说机制，可促使全国范围内不同区域人民法院对法律的解释与适用都服从司法通说，可保障法律传统的始终如一。

构建司法通说形成机制，可以使司法界自觉自发地共同维护全国范围内法律适用的和谐统一。在本质上，法作为理性的制度化，是对正义的普遍表达[43]。法学的绝对标准是人类社会不懈追求的一个理想。法学的相对标准需经过法学界和法律界多数述说的普遍认同逐渐演绎为法学通说[44]。法学通说不仅限于构成学界多数意见的学界通说，也包括在司法裁判中占有支配性地位的司法通说。司法通说并非由所谓法学理论家创造并遵从的，而是由职业法律家阶层共同创造、信奉和遵守的。司法通说作为法律家对法律问题一定时期内通行的标准解答方案，在一定程度上可以避免无理的差别对待，使全国法律界对法秩序保持稳定统一的理解方式。承认学界通说与司法通说之间的差别，自然就不能再让法学通说成为通行教科书之观点的“代名词”。当然，即使司法通说也必须建立在法教义学基础上，基于依据和理由来赢得听众信服，而不能采取不证自明式的论述风格[45]。如果不能认真对待司法通说，即使能够避免“甲说乙说随便说”的局面，也会导致“甲判乙判随便判”的结果，加剧法律适用不统一现象的蔓延[46]。

司法通说机制的形成有赖于通过法官的理性对话达成共识。各地法官应有共同的司法意识，在审判实践中进行法官之间自发、随意和平等的对话[47]。理性论辩的目的在于形成共识[48]。司法界内部相互之间沟通、商谈、论证的归依和去路在于构建司法通说机制。司法通说机制，可消除法律适用的不确定性，可保持一国统一法域内的统一法律适用。在法律的复杂性挑战面前，司法意见应从独断转向说理，通过重叠共识、以法律论证确保有效性、法律修辞学的说服功能、追寻交谈所达成的共识等路径形成司法通说[49]。在学说多元竞争的局面下，需要基于理论本身的主体间性与客观性来判断其是否居于通说地位[50]。法学通说的主体间性意味着，通说是通过讨论后逐渐形成的支配性意见，在不同理论的相互批判与反批判的学术交锋中被甄别出来。通说的客观性意味着，通说不仅得到判例中的多数支持，而且符合法学意义上的客观真实，具有本身的论证说服力。主体间性与客观性这两种深层标准融合在一起，分别延展出两种直观的判断标准：主体间性可通过“有无形成共识”来表征，客观性则通过“能否具有反复可验证性”来表征。司法通说应当融贯这两方面的表征。基于对司法通说的尊重，在审判实践中可以随时随地对裁判规范进行发展，是法律条文回应社会的变化的需要，适用于不断变迁的形势，而依然保持司法的协调统一。

5 结束语

综上所述，地方性因素对区域间法律适用统一的干扰，主要有以下四个方面：裁判规范供给失衡的客观实际；地方高级人民法院的职权越位，使得省级区域的司法统一，但同时阻碍了全国范围内的司法统一；地方人民法院竞争的利益驱动，导致司法裁判标准的区域差异分化；保护地方利益的司法地方保护主义及其背后的司法地方化和司法行政化。相应的，消解司法裁判标准的区域分化方案则在于：通过维护审判独立和审判权一体性来推进司法去地方化、去行政化改革；通过法律渊源多元化增加裁判规范供应；通过构建司法通说机制发挥法官共同体维护法律适用统一的作用。总之，统一法律适用应当与全面推进依法治国的系统工程联系起来，消除法律适用不统一产生的环境和机制、拉力和推力，解开法律适用不统一、司法地方化、司法行政化相互交织的“格尔迪奥斯绳结”。