非演绎类同人作品借用原作元素的知识产权问题新论

蹇佳伶

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

同人作品是“同好者在原作或原型的基础上进行再创作活动之产物”[1]，根据是否保留原作的基本表达分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品，前者本质属于现有著作权理论框架中的演绎权可控制的范畴，本文不做过多讨论；后者又称为狭义的同人作品，其对原作的基本表达利用不多，一般利用原作的作品名称、人物名称、人物形象和性格、人物关系、场景或道具设置等元素，而增加的新内容的独创性程度较高，构成独立的新作品，一般不构成对原作的著作权侵权，这一观点典型地体现在著名的“金庸诉江南”案广州市天河区人民法院一审判决中。学界也认为，单纯地对角色名称和经历进行利用不构成表达上的实质性相似，尚难构成著作权侵权。[2]目前针对同人作品借用原作元素的行为，尚且存在几个疑点：首先，非演绎类同人作品即使不使用原作的元素也可以构成独立的作品，但使用原作元素的行为无法摆脱搭便车的嫌疑，是否属于不正当竞争？其次，无论原作元素是否可以单独脱离原作获得保护，不可否认原作者创作这些元素的创造性劳动，那么在现行知识产权法框架下，应当如何对原作元素给予一定程度的保护？

一、“作者之死”：非演绎类同人作品对原作意义生发的贡献

“金庸诉江南”案中，法院审理认为《此间的少年》不构成著作权侵权，但是江南与其他被告的行为构成不正当竞争，理由是同人作品一般是不以营利为目的地与原作形成良性互动，江南在首次出版《此间的少年》时使用“射雕英雄的大学生涯”这样的副标题，搭借金庸作品影响力进而获利的意图尤为明显，背离文化产业公认的商业道德，违反反不正当竞争法。江南在其作品完成后对原作进行超过必要限度的利用行为确实难逃搭便车嫌疑，但是如果江南没有使用“射雕英雄的大学生涯”这样的副标题作为宣传的噱头，其同人作品单纯以营利为目的发行出版行为就一定构成不正当竞争行为吗？沿用广州市天河区人民法院的裁判思路，其遵循的是最高人民法院对《反不正当竞争法》第2条的适用条件的解读，即“有不正当竞争行为——其他经营者合法权益受损害——违反诚实信用而破坏竞争秩序”。实际上，在原作合法权益受损害这一点上并非盖棺定论。首先，原作作者到底存在什么样的合法权益使得其足以阻碍公众进行二次创作？在美国，角色名称和形象虽然通过判例确立的“充分描述与展开标准”“构成被叙述的故事标准”等规则承认了其版权法保护客体的地位，但在中国，尤其是在“金庸诉江南”案中原作的人物名称和关系、形象性格和爱好目前都不构成著作权法上独立的表达，尚难构成著作权法客体，那么给予其“权益”地位的保护有何依据？其次，“除涉嫌剽窃、抄袭的作品外，同人作品大多与在先作品是相互支撑的关系，而不是竞争的关系”[3]，同人作品的广泛传播反而可以有助于原作的进一步传播，甚至有可能形成“同人逆迷”①现象反哺原作，即原作的市场利益并非定然受损害。

巴特的《作者之死》和福柯的《作者是什么》对浪漫作者观念的解构，给予了看待上述两个问题的新视角。浪漫作者观念萌芽于英国，印刷出版商们为了巩固和稳定自己的利益，利用洛克劳动财产理论论证了版权是给予作者劳动的自然财产权利，将写作的本质界定为作者的个性体现，即是作者让作品意义无限增生扩散，这促使“作者是作品的所有者”这一浪漫观念传播开来。[4]然而，巴特和福柯从结构主义角度出发重新审视了作者这个角色，认为这种观念没有严格地反映现代写作实践。他们认为“作者是一位近现代人物”[5]，作者是启蒙运动和个人主义高涨的结果[6]。在这样的作者权威之下，作者是暴君，文本是作者的附庸，作者完全决定了文本对读者的意义。话语压迫之下，读者没有任何的阅读和理解文本的自由，只能被动接受作者认定的唯一客观内涵。网络时代来临，这种固化的作者支配读者的观念已然不符合现代社会作者、文本和读者之间更加频繁的动态交互关系，所以“作者之死”，就是要求作者走下神坛，使得文本和读者从作者的创作意图中解放出来，创作一旦结束，读者可以主动对文本的内涵进行千面解读。简单来说，对于作品的内涵的生发，读者的参与将发挥更大的作用。

用“作者之死，读者之生”的观念来理解同人作品与原作之间的关系，可以发现二者并非定然呈现竞争的关系。尤其对于非演绎类同人作品来说，原作作者创造了独特的元素尚且难以构成著作权法上独立可以保护的作品，便更多以思想的形式进入大众视野，读者们利用这些元素进行更广泛规模的意义生发，且并未复制原作的具体表达，读者们创作了全新的作品。“作者死了”，才能有读者的狂欢，才能有更多的作者。如果文本的自由流动受到阻碍，将如何促进文化和文学的繁荣？史学家顾颉刚提出的“层累”说[7]在社会科学上的普适意义也揭示出：任何一部作品的创作都具有“同人”性质，或多或少都是通过先人留下来的简单故事不断“层累”，逐步进行完善和丰富，形成带有复杂情节和鲜明人物的鸿篇巨制。从文化生成的意义上来看，同人创作历来就是文化传承和生成的主要方式，所以同人作品和原作是相互支撑的关系，共同参与文化创造。[3]英国法院审理的“达·芬奇密码”案②尤其类似于“金庸诉江南”案，美国学者认为该案的同人作品并不能构成原作的替代品，而是一种互补品[8]，事实也证明互补同人小说的销售会增加原作的销售，而非侵占原作市场份额导致其销量下降。的确，“金庸诉江南”案中，武侠小说和校园青春爱情小说分属于不同的小说市场，二者井水不犯河水，江南独辟蹊径，将看似毫无瓜葛的二者通过相似却不同的人物元素结合起来，在不贬损原作品质和原作者人格的情况下，无疑增加了青春文学爱好者探寻原作真意的可能性。金庸对郭靖、黄蓉、欧阳克等武侠角色的创造和塑造不可否认，但江南对这些角色多面性的挖掘也值得肯定。同人作品和原作并非绝对的竞争关系，它们共同为文化和意义生成作出了贡献。作者需要“死亡”，读者需要空间，才能更好地实现促进文化艺术繁荣的目的。

二、用商标法规制非演绎类同人作品的问题

上文已论述，无法将原作元素作为著作权法的客体予以保护，有学者提出通过商标法来保护原作元素，即将其注册为商标或者通过驰名商标制度予以保护。的确，可视化人物形象具有自己独特的线条、色彩和其组合，构成美术作品时，作为一个商标予以注册是完全可能的，商标权人可以将其使用在原作品各种跨媒介的互动设计和衍生产品上，进一步强化该标志与原作者之间的识别性。文字作品中的这些元素虽然不构成我国著作权法上作品，但读者们在看到这些元素时确实可能将其与原作者相联系，具有一定的识别性，然而这仍然难以有效地从商标法角度对其予以保护。

(一)将原作元素注册为商标保护

受商标法保护的注册商标首先要满足显著性要求，对于文字作品来说，能够进行注册的虚拟元素无非是具有独立含义的可脱离原作的词语，除了完全臆造的词语，其他的名称一般要考虑是否满足固有显著性的要求。因为文字形象需要结合故事情节和语言描述才能具体化，如果该名字本身的独立性不强，公众能够对该词汇进行多义性解读的，需要考量是否侵占公有领域的概念，很可能因为缺乏显著性而不能获得注册。无论是文字作品还是可视性作品，将其注册为商标保护都需要投入巨大的维权成本，而同人作品并不一定陷入侵权风险。因为，利用原作元素创作非演绎类同人作品的门槛是非常低的，只需要在不复制原作具体表达的情形下去创作新的故事情节和表达即可。然而，注册商标侵权要求商标法意义上的商标使用行为，商标必须在相同或类似的商品或服务上进行使用，如果非演绎类同人作品没有与注册商标核定使用的或类似的商品或服务结合起来，很难进一步认定造成消费者混淆。如此，虽然将原作元素注册为商标是合法可行的，但通过这种方式来防止同人创作对原作元素的使用是不合理的，不仅成本高，而且不一定能达到禁止使用的目标。

(二)将原作元素作为驰名商标保护

当原作的知名度达到一定程度时，其中的元素不可否认地具有了“识别来源”的能力，使得相关读者在看到这些元素时立刻能够联想到出自原作者的作品。但是，首先要考虑的是此时的这些元素是否能构成驰名商标。《商标法》第14条第1款规定的驰名商标认定因素中的“相关公众”和“知晓程度”，与该元素是否满足《商标法》第48条规定的商标法意义上的商标使用行为有关，如果该元素并未注册，仅在作品中出现，不满足“用于识别商品来源的”使用行为要求，即使产生了事实上的识别来源作用，也不能径直认定其构成未注册驰名商标。因此，原作元素作为驰名商标保护的前提是对其进行商标性使用，可惜的是我国目前的IP运营意识并未成熟，多数优秀的原创作品产生之后并未考虑将其中的标志性元素进行商标法意义上的商业性使用。其次，如果原作元素构成驰名商标，通过反淡化制度予以保护比较困难。第一，使用了原作元素的同人作品一般不构成弱化，原因是单纯的同人创作行为并不会稀释原作元素商标与原作或商标使用人之间的唯一联想。第二，越是知名作品越容易因为自己的商业推广而造成元素作为标志的退化，沦为通用词语。比如《哈利·波特》中的“麻瓜”原本指魔法世界中的普通人，后普遍用于指代超自然世界中没有特殊能力的凡人；再如明代《二郎宝卷》中的“缚妖索”之后被普遍用于各类游戏、小说、电视剧中指代能够束缚住妖怪的绳索。第三，驰名商标的丑化，分为在不良环境中使用驰名商标和将驰名商标使用在低劣或普通商品上。[9]同理，单纯的同人创作行为很难构成商标法意义上的使用行为。美国赋予了迪士尼公司禁止他人将《白雪公主》《睡美人》等作品中的虚构角色使用在色情情节中的权利[10]，日本也禁止同人作品作者对《口袋妖怪》的“皮卡丘”等角色进行色情创作[11]，这是因为在美国和日本都有对原作虚拟角色提供法律保护的判例渊源，而在我国并无此先例。

(三)将原作元素作为商品化权益保护

北京市高级人民院在司法实践中率先引入“商品化权益”这一概念，认为作品名称和作品角色名称是一种“商品化权益”，属于《商标法》第32条前段“在先权利”，在非演绎类同人作品的语境下，保护的是不构成作品的元素进行商业利用时产生的利益。[12]但北京市高级人民院在“葵花宝典”案的二审判决③中明确否定了这一概念，认为其不属于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”范畴，理由是缺乏法律上给予直接保护的法律依据，在著作权法之外对作品构成元素给予保护，妨碍了社会公众行为自由，增加了法律的不可预见性。虽然法院赞成金庸对“葵花宝典”这一词语所付出的创造性劳动需要保护，但却不赞成商评委使用“商品化权益”来解释《商标法》第32条所规定的“在先权利”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款④仅对作品名称和作品角色名称作出了规定，没有对其他作品元素作出规定，且要求商标性使用，这意味着该条只能规范到同人作品进行作品之外的商业性利用行为，而非演绎类同人作品本身的出版发行行为并不受此款限制。实际上，同人作品要使用原作元素进行商业性利用，引起相关公众误认时，可以直接通过《反不正当竞争法》予以规制，而且因为该法的规制所产生的反射性利益属于民法上规定的民事权益，便能因此援引《商标法》第32条“在先权利”。因此，使用“商品化权益”不仅多此一举，收效甚微，还容易造成法律体系内部的混乱，目前尚无引入我国立法体系的必要。

三、知名作品体系化：化解非演绎类同人作品与原作的冲突关系

目前，学界有倡导采用“知识共享协议”(简称为“CC协议”)的方式来解决互联网时代著作权与公众自由之间的冲突关系，它赋予作者在意思自治范围内对需要保护的著作权权利进行选择的自由，放弃一部分著作权权利可以更大程度上促进自己的作品在公众领域内的传播和使用，保留的著作权权利仍然受法律的保护。根据CC协议不同的类型⑤，其他人就可以更自由地使用原作的元素进行二次创作而不陷入侵权风险。但是，CC协议无非是一种开放式许可协议，由于我国《著作权法》已经有了合理使用和法定许可制度作为对著作权的限制，在实践中也能实现同等效果，所以是否有引入的必要仍有争议。

演绎类同人作品受原作演绎权的制约，需要获得原作者的许可并付费才能作为新的作品使用。非演绎类同人作品并非基于原作的具体情节和语言表达进行演绎而形成，其独创性程度更高，抛开所借鉴的原作的元素完全是一部与原作没有任何关联的新作品，读者可以在不阅读原作的情况下流畅、清晰地明了其故事情节和人物个性。但又正是因为其借鉴了原作的元素，使得阅读过原作的读者在阅读同人作品的时候先入为主地代入了对原作的印象，这种印象可以是对原作写作品质的评价，也可以是对原作具体人物性格和关系的偏好，总而言之都会刺激读者阅读同人作品的兴趣，不可否认同人作品借搭了原作者所付出的创造性劳动；当然，同人作品也可能反哺原作增加未接触过原作的群体对原作的兴趣。因此，原作作者和非演绎类同人作品作者都对作品的传播做出了贡献，促进了二次创作市场的繁荣，将非演绎类同人作品创作也纳入原作演绎权的制约明显使得著作权过度扩张，不经原作者授权但需要付费的方式更为合理，也体现出了非演绎类同人作品在演绎类同人作品与原作品之间的本质差异。那么，如何为这样的方式寻求一个合理的法理基础呢？

在我国知识产权立法体系中，商标法根据知名程度的不同，分别对驰名商标、在先使用有一定影响力的商标、普通注册商标提供不同程度的保护；专利法根据创造性的高低，将发明创造分为发明专利、实用新型和外观设计，分别提供不同程度的保护；反不正当竞争法则是单独对“有一定影响的商品”的商业标志提供保护，实质上区别于普通商业标志的保护；但是在著作权法框架中，没有对作品进行体系化分类，只是统一概括性地进行保护，这样就造成了著作权法和商标法、反不正当竞争法在衔接和协调上的问题。比如，涉及同人创作利用原作元素而诉诸利益受害的作品一般是知名程度较高的作品，而著作权法并未对知名作品进行区分性保护，导致司法实践中法院只能通过反不正当竞争法或者商标法对于知名作品的知名元素提供保护，这实质上否定了这些知名元素本身著作权法意义上的独创性。知名作品与一般作品不同，由于其广泛的知名度和独特的美学价值，需要得到比一般作品更强的保护才能体现著作权法对作品保护的层次性。知名作品本身分为智力成果部分和标志性部分，前者对独创性高低要求区分保护，体现其艺术价值所在；后者主要是在发挥识别来源的作用时兼体现智力劳动成果，比如作品名称、人物形象等，其识别性的发挥也离不开智力劳动内含的美学价值彰显的作用。因此，知名作品保护不可脱离二者，应当以《著作权法》作为知名作品保护的主要法律依据，辅之以《反不正当竞争法》和《商标法》对标志性部分进行补充保护。[13]

(一)建立知名作品的评价标准和区分于普通作品的保护体系

对作品层级化保护主要是由于知名作品具有更高的经济价值，对其中的元素未经许可地进行利用极有可能影响到原作的市场价值，这也是商标法体系内对商标和驰名商标区分保护的理由之一。因此，参考驰名商标的认定标准，知名作品的认定也应当从以下几个方面考虑：

1.该作品是否经相关作品登记机关予以有效登记、登记的年数；

2.该作品是否在相关市场上深受相关读者喜爱；

3.该作品是否发行出版及其销量、销售区域大小、相关市场占有率；

4.相关读者对该作品的评价；

5.该作品是否有任何改编情形及其相关版权费用的数额大小；

6.该作品在相关市场上的宣传情况；

7.该作品被著作权侵权的情形等。

同时，根据作品市场的不同、时间的变化、读者的不同，“知名作品”的定性也会发生变化，因此，同驰名商标一样，不能在司法上建立绝对的知名作品的认定标准，采用“行政认定和司法被动个案认定”双轨并行的方式更有利于二次创作中信息的自由流动。目前我国国家版权局和各省级版权行政管理部门是作品的登记机关，只就作品进行登记，还没有评价作品的职能。因此，知名作品的行政认定和司法认定都需要相应的配套法律法规进一步细化。

作品层级化保护方面需要体现对知名作品的“知名”程度给予更多保护。受作品演绎权的控制，他人要对作品进行演绎类二次创作且进行商业化利用必须经过作者的许可且付费，这对于普通作品和知名作品是一视同仁的。对于非演绎类二次创作，比如利用原作元素，由于涉及的原作利益并非传统著作权法定权利类型，对于普通作品来说其并无著作权法上的利益可以保护，因为其不知名，可推知他人利用其元素时接触其作品的可能较小，相似更多出于偶然，原作受此非演绎类二次创作的影响更小；而对于知名作品来说，可推知同类市场上的其他作者应当存在接触原作的可能，对于原作元素的利用则更多出于搭便车的意图，原作的相关读者很可能出于对原作塑造的人物形象的喜欢而阅读同人作品，原作既可能遭受市场份额损失，也可能受益于“同人逆迷”现象而扩展市场。此时，正是由于非演绎类同人创作的两面性，用原作者演绎权限制原作元素的自由流动是不可能且不经济的，通过“可以不经原作作者许可但应当主动向其支付费用”的方式向大众开放原作元素的使用，不仅有助于二次创作的繁荣，也体现了著作权法对知名作品的更强保护，鼓舞广大创作群体创作更多的知名作品。

(二)在《著作权法》《反不正当竞争法》和《商标法》之间就知名作品保护上建立联系

我国目前的《商标法》仅保护商标，对于其他能够产生识别性的商业外观标志通过《反不正当竞争法》第6条给予保护。同理，对于知名作品来说，其知名元素同样能够起到为作品宣传的作用，让相关读者一看到就能联想到相关作品甚至作者，这种市场优势源于作者的知识产权劳动成果，更有保护的价值，共同体现在《著作权法》和《反不正当竞争法》中。如果非演绎类同人作品和原作分属于不同的作品市场，二者不具有竞争关系和竞争可能时，《著作权法》对知名作品的分层化保护足以使同人作品作者通过付费的方式自由利用原作元素来实现保护创造和鼓励创新的功能；但如果非演绎类同人作品和原作同属一个作品市场，二者具有竞争关系，此时同人作品作者仅通过付费的方式自由使用原作元素即可能对原作造成损害，就需要通过《反不正当竞争法》来协调原作和同人作品的关系，在存在竞争关系的前提下，同人作品作者必须经过原作作者同意且付费才能使用原作元素进行商业化利用。

同时，《商标法》上关于驰名商标的规定也可以适用到知名作品元素标志化的场合中。原作的某些元素在改编的过程中即可能演化成衍生产品的商标，比如米老鼠头部的外形就从整个“米老鼠”形象的部分元素发展成一个独立商标，如果该元素予以注册，则比较好判断是否予以商标法保护；但若没有注册就商业化投入到衍生产品的开发中，只能通过未注册驰名商标的方式寻求保护。由于我国目前还未在著作权法体系中体现对知名作品的保护，所以未来应当协调《著作权法》体系下认定知名作品的标准和《商标法》体系下认定驰名商标的因素，使得整个知识产权体系相互配合，合理地对知名作品中的知识产权提供相对完整的保护。

四、结语

“金庸诉江南”案一石激起千层浪，引发了法学界对非演绎类同人作品借用原作元素的热烈讨论。金庸在创造独特人物形象上所付出的创造性劳动，以及江南对汴京大学所发生的校园青春故事的描绘都不可否认，虽然不构成著作权侵权，法院却认为江南违反反不正当竞争法，此举忽视了同人作品对原作的促进、互补作用，对竞争关系的认定稍显粗略。对于原作元素的保护，从商标法视域下的注册商标、驰名商标、商品化权益入手存在保护不足或者保护混乱的问题。非演绎类同人作品借鉴原作品元素产生利益纠纷的，多为原作知名程度较高的情形，在目前知识产权其他法律体系都呈现出层级化、区分性保护的态势下，推动著作权法框架下的知名作品体系化保护，明确知名作品的地位，才能进一步对知名作品的知名元素界定合适的保护范围，进而廓清非演绎类同人作品的权利界限，才能更好地解决同人作品与原作之间的冲突问题。

注释：

①“迷”是因为喜爱原作品而创作同人作品，“逆迷”是因为喜爱同人作品而喜欢原作。

②爱情故事畅销小说《达·芬奇密码》大量借鉴了另一部非小说类著作《圣血与圣杯》，前者出版之后，后者的销量飙升并一度重登英国畅销书榜单。《圣血与圣杯》出版商起诉《达·芬奇密码》侵犯其著作权，被法院驳回。

③北京市高级人民法院(2018)京行终6240号行政判决书。

④对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。

⑤CC协议分别根据by(署名)、sa(以相同方式共享)、nc(非商业用途)、nd(演绎禁止)这几个不同的要素进行组合，主要有六种许可类型：by-nc-nd，by-nc-sa，by-nc，by-nd，by-sa，by。详情参见知识共享@中国大陆项目官网：http://creativecommons.net.cn。