晚近中国双边投资条约趋势研究

张丽微

〔内容提要〕双边投资条约（BIT）是国际投资法最重要的投资规则，其与多边、区域投资规则并不冲突，三者之间是相互促进的关系。我国已经从资本输入国角色转变为兼具资本输入国和资本输出国的混合角色，所签订BIT呈现发展变化趋势，总体表现为法律化、标准化和趋同化。结合BIT发展趋势，我国可以从可持续发展条款、协定范本和协定更新三方面入手，对BIT进行内容创新、谈判方式改进和协定更新。

〔关键词〕双边投资条约 法律化 标准化 趋同化

国际投资规则一般划分为多边规则、区域规则以及双边规则，后者包括双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）和其他含投资条款的双边协定。全球范围内的BIT数量庞大，因此是国际投资规则最主要组成部分。据联合国贸易发展委员会和我国外交部公布的数据，我国是目前世界上签订BIT数量仅次于德国的国家。自1982年与瑞典签订第一份双边投资条约以来，总计对外签订了145份BIT，与16个国家更新过BIT，目前生效中的有104份。本文通过对条约文本进行研究，发现我国签订的双边投资条约已有显著变化。学者（Wolfgang Alschne，2016）指出各国国际双边投资条约呈现一种同质化，年份愈新的BIT趋同化愈明显，我国学者（梁开银，2016；银红武，2017）指出中国BIT也呈现出趋同化。根据对条约文本的研究，晚近我国BIT中法律化、标准化的趋势也较突出。

一、我国双边投资条约的发展趋势

（一）法律化

早期大多是发达国家与发展中国家之间签订BIT，曰“南北条约”。这些BIT有着浓厚的政治色彩，性质偏向外交文件，缺乏强制力、确定性以及争端解决条款等主要法律特征，政治意义大于法律渊源意义。20世纪全球范围内的BIT数量爆发增长，直到2017年新缔结数量首次低于终止使用数量，这场热潮才有所降温。如今发展中国家之间签订BIT（或称“南南条约”）十分常见，各签约国不论是发达国家还是发展中国家，都逐渐重视BIT的法律进化。我国在作为资本输入国的单角色时期，由于经济发展条件限制、对国际投资较谨慎，因此该时期所签订BIT多缺乏法律化。主要表现为：一是条款数量不多，仅是宣誓性文件；二是部分双边投资条约尚未涉及争端解决方式，或确定了争端解决方式却加以诸多限制；三是基本条款如国民待遇条款未纳入，或者纳入后表述不明确。

1988年与巴巴多斯签订的BIT是我国双边投资条约法律化的一个重要转折，在该BIT中，我国第一次接受解决投资争端国际中心（ICSID）的全面管辖。具体在第九条第二款规定为，在争议一方自另一方收到有关争议的书面通知之日后六个月内不能协商解决，投资者有权选择将争议提交下述两个仲裁庭中的任意一个，通过国际仲裁的方式解决：一是依据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决一国与他国国民间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”；二是根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的仲裁庭。

纳入投资争端条款是BIT最明显的法律化特征，除此之外的我国双边投资条约法律化特征还表现为：一是对概念的明确和丰富。如投资与投资者概念、间接征收概念等，增加了法律的确定性。二是例外条款数量的增加。如公共秩序保留、税收例外等，表现出法律语言和解释规则的运用。三是投资争端的增多。在仲裁中援引BIT必不可少，这是其作为法律渊源的实践标志。四是跨国投资国内法的完善过程形成了国际法和国内法的互动，双边投资条约在互动过程中扮演重要角色。

（二）标准化

双边投资条约的标准化趋势是由BIT范本成熟化决定的，是指越来越多的国家建立本国BIT范本，以便在BIT谈判时基于双方提供的范本进行磋商。BIT范本是发达国家在实践中创造的，大致分为德国范本（也称欧洲范本）和美国范本，学界大多认同我国采用的范本基础是德国范本。范本内容一般涵盖投资待遇、投资保护和争端解决三个方面，功能在于传达国家政策立场，表明谈判目标，加快谈判进程。由于BIT范本最开始是发达国家用于与发展中国家谈判的工具，因此缺乏谈判能力和法律专家的发展中国家在谈判中不得不迎合发达国家的范本（曾华群，2017）。在BIT标准化趋势下，要保证我国BIT范本的完整建构及严谨，同时还要比对各国BIT范本进行针对性优化，最大程度避免在谈判时失去优势。BIT范本只是一种法律上的要约，缔约国双方不断磋商的过程构成反要约，只有最终签订的条约文本才是契约（梁开银，2016）。因此，BIT范本的建构具有一定重要性，但切勿本末倒置。此外，标准化趋势并不代表BIT范本的一成不变，而是应随着政策发展和国际投资形势变化进行调整。美国的BIT范本源于德国范本，几经修订形成2012年最新版本，该范本在国际投资上具备一定的先进性和影响力，对我国具有借鉴参考意义。我国双边投資条约的标准化趋势表现在主要内容的统一，均包含投资待遇条款、投资安全与保护条款、争端解决条款这三类重要条款。具体内容而言，在投资待遇条款中包含了国民待遇条款、最惠国待遇条款、公正平等待遇条款；投资安全与保护条款则是围绕间接征收；投资争端解决条款确定的解决方式已经大部分引向ICSID。

（三）趋同化

趋同化则是双边投资条约的全球共同趋势，实际上法律化和标准化趋势就是趋同化的细分表现，三者之间是互相印证的关系。最惠国待遇条款是BIT趋同化的最直接驱动力量，援引最惠国待遇条款的过程把不同双边投资条约在实质意义上逐渐趋同。晚近学界的观点分歧在于双边投资规则具备一定的局限性，区域和多变规则更能满足跨国投资的规则需求，因此有学者主张BIT缺陷与颓势明显，我国应该积极参与、推动多边或区域协定的达成（邓瑞平等，2015）。

本文认同应该积极推动多边、区域投资规则的达成，但同时认为目前国际经济局势下，BIT不可取代。趋同性趋势为此提供佐证，即BIT的趋同化既是推动多边、区域规则的表现，也是手段之一。一是基于多边、区域协定难以达成、谈判持续时间长的特点，各国只能通过改进BIT满足当下自身投资保护和投资便利化的规则需求。BIT呈现出的趋同化表明，多边、区域规则的大框架基本确定，双边投资规则与多边、区域投资规则实际上是相互促进的（董静然，2018）。二是各国BIT趋同化趋势越明显，就越显示时机的准确性，多边、区域规则越容易达成，因此促进BIT趋同化是促进多边、区域规则的手段之一（银红武，2017）。

二、中国双边投资协定的发展启示

总结发展趋势的意义在于以整体眼光审视BIT，更能发现其中存在的问题，在进行个别修正时对照发展趋势进行优化，以此使BIT顺应时代发展要求以及国家政策，这是一个从点到面、再由面到点的二次归纳演绎过程。由资本输入国转变为资本输入和输出国的混合身份所面临的突出问题是，我国对外直接投资显著增加但缺乏一定法律保障，而最直接的改善手段就是加强BIT（刘晶，2020）。本文主张从以下三个方面入手。

（一）可持续发展条款

可持续发展条款始于联合国贸易与发展会议2012年所公布的《世界投资报告》，其中呼吁在投资条约中开展可持续发展理念。有学者（黄琳琳，2019）将可持续发展投资条款总结为改变以往投资条约对投资者的保护偏向，通过可持续发展条款提升企业社会责任感、避免过多投资争端、保留公共利益的管理权和投资对发展的促进作用；也有学者（曾华群，2019）认为，“可持续发展”与传统BIT理念区别不大，且含义宽泛、多元、不具体、难以实施，其是否能带给BIT创新发展有存疑，从而提出“共同发展”理念，该理念不仅与“人类命运共同体”密切联系，而且贴合我国的全球发展战略。本文所指只为改进BIT部分条款内容，是为概述，不涉及更深层次的理念探讨，因此采用更广泛使用的可持续发展概念。传统的BIT条款对投资者过多保护，造成资本输出国单方受益的结果，作为资本输入国的大部分发展中国家则手持双刃剑，吸引更多外国投资的同时，公共利益话语权受损、被请仲裁的风险加大。

我国将可持续发展纳入BIT中是必然结果。一是我国是资本输入国，可持续发展条款有利于我国国内管理外资、把握合理话语权、提升我国营商环境。二是我国也是资本输出国，就我国在发展中国家拥有众多投资的实际而言，可持续发展条款彰显的是大国责任。三是BIT是争夺国际经济规则话语权的其中一步，要走出这一步，可以从对我国BIT可持续发展条款的革新入手。四是可持续发展条款对我国国内法制建设提出高要求，属于推动我国法制改革的外源性力量。

环境保护与劳工关系条款是最典型的可持续发展条款。我国所签订的国际协定中有环保和劳工条款的存在，但在投资协定领域尤其是BIT中留白较大。主要原因是我国处于劳动力转型阶段，国内经济发展迅猛时期不可避免地造成一定环境影响，全面纳入环境劳工条款需要符合实际，跟随国内标准的提升过程进行。在国际外部力量和国内内部力量的双重作用下，这必定不会是一个过于漫长的过程。

（二）协定范本

BIT范本的最大发力点在谈判阶段，使国家签订的BIT趋于标准化，而不会抹去BIT本身的特异性，因此建立BIT重要，根据谈判情况改进范本也很重要。协定范本的建立具有宣示国家政策和立场的作用，我国要营造负责任大国的形象、作新兴发展国家的代言人，可从对BIT范本的积极革新和实践入手。不论是德国范本还是美国范本，实际上都带有一定资本主义的色彩，在参考借鉴时需经过扬弃。有学者认为（曾华群，2016）我国应该继续借鉴德、美范本模式修订中国范本，但应该根据联合国贸发会提出的“协定要素”模式，审慎制订BIT新范本，务必贴合发展实际、体现中国特色。我国目前正在进行中国—美国BIT和中国—欧盟BIT谈判，谈判成功将使我国在国际经济社会又迈出一大步，总结其中谈判经验，对于我国BIT范本具有重大意义。

（三）协定的更新

我国BIT实践并不早，但是所签订的BIT数量多，对身份转变后的我国而言，签订时间较早的BIT亟待更新。在总结法律化趋势的形成原因已经提到，早期BIT缺乏规则性质、条款数量少、表述确定性不足，相较于法律渊源，更多的是作为表明双方缔约国互相开放投资的宣誓性官方文件。对于BIT的更新签订，一方面要注重前文可持续发展条款等新内容的协商纳入；另一方面要与对方国家更新BIT，以及对本国BIT范本进行更新。美国是更新范本的典型，2012年范本较之2004年范本确实有所长。部分学者主张唱衰BIT转向多边、区域协定的原因之一在于更新BIT是一项浩大工程。本文认为，BIT更新在一定程度上能取得效益。一是更新BIT比新协定谈判签订難度稍低。二是历经数年双方缔约国经济实力均发生变化，更新协定对于大多数国家来说是双向需求。三是本文秉持BIT将在很长时间内仍发挥巨大作用的观点，认为更新协定的成本对于更新后带来的获益是物有所值的。有学者认为（孙劲，2017），我国对外投资的增加提出了保护海外投资的需求，实践中已经出现中国企业无法援引新BIT主张权利而旧BIT没有规定相关权利的被动案例，因此应该构建包括BIT在内的中国全方位的对外投资条约体系。

三、结语

在资本输入国和资本输出国的双重角色中，我国为适应国际投资的发展，必须参与构建国际投资规则体系，主动把握话语权。“南北矛盾”注定了多边、区域规则谈判进程的缓慢，双边投资协定在国际投资法律中仍占据主要地位。如美国一样的复兴贸易保护主义国家企图利用BIT特点各个击破，实现利益版图，中国作为新兴发展国家的代表应该在BIT领域探索进步进行阻止。本文在分析我国BIT发展趋势的基础上，又在协定内容、协定谈判、协定更新三方面选取可持续发展条款、中国特色BIT范本、更新BIT三个入手点，试图探索我国BIT改进之法。BIT的实践处在新旧交替，它是双边的，但体现的是国家意识和世界趋势，新兴国家如何革新传统BIT改变在国际投资秩序中的弱势地位是一个值得继续探索的课题。

（作者单位：广西大学法学院）