国际商事仲裁中有关破产问题研究

杨海琛

市场经济中，企业的成立、解散以及破产都是必然存在的状态。在传统破产法中，一直强调破产争议是不具有仲裁性的，但是，随着市场经济的发展，经济全球化不断深入，国际商事仲裁这一具有高效、保密特点的争议解决机制成为商事主体的首选纠纷解决方式，传统的观念逐渐受到质疑与转变，国际商事仲裁的范围也得到了扩大。现在理论界和实务界慢慢接受了部分破产事项可仲裁的观点。一般而言，企业破产法既有公法的介入，如一些情况下法院指定破产清算人；也有私法的体现，如债权人的意思自治。即虽然承认破产具有可仲裁性，但是必须有个界限：在各国的公共政策所允许的范围内。但是，如何界定这个范围？以及当出现意思自治与公共政策保留部分出现冲突时，如何解决这个冲突就是目前需要解决的问题。目前，我国对此有关规定较为片面，仅仅用《破产法》第二十条以及《破产法司法解释三》第八条等部分条文对此有所规定，因此如何解决这个问题就成了讨论的热点。本文将从破产的可仲裁性开始分析，讨论理论界和实务界对此有关注争议以及争议的焦点，接着便是论述破产与仲裁的冲突与弥合、国外的立法及实践，然后结合我国对仲裁中有关破产的规定及司法实践，提出个人的建议。

一、破产的可仲裁性分析

在国际商事仲裁中，对于破产的可仲裁性，不同法系的国家的规定是不同的。大陆法系国家一般是在成文法中明确规定，基础法律规定原则性问题，在具体实施中适用相关的特别法加以阐明与约束。英美法系国家，一般在其仲裁法中不作特殊的明确规定，而是将权力下放到法院，由法官来衡量，或者是另行推出单独的特殊规定。

(一)破产的不可仲裁因素——公共政策

一般来说，破产程序需要解决债权人与债务人的债权债务关系，完成企业的重组，妥善安置雇员的出处等。但是，这些需要解决的问题不仅仅是私权利主体之间的纠纷，也包含了一些社会秩序、公共资源等问题，即涉及一个国家的公共政策部分。一旦涉及公共政策考量的问题，仲裁就无法解决该破产争议所产生的问题，最显著的便是德国最高法在20世纪就在一个判决中阐明，一个涉及公共政策的交易不可以由仲裁庭来处理。

一个公司会走向破产，基本都是由于资金链断裂等无法清偿债务，导致合同无法继续履行等问题。而如何在有限的财产中，合理地偿还众多债权人的债务，同时支付员工工资，就成了需要考虑的问题。如果不将这一平衡把握好，将阻碍社会经济发展，严重的甚至会影响社会秩序。于是国家公权力出面，在破产纠纷中划分出一块不受当事人意思自治约束的社会公共区域，即公共政策。而在跨国的破产纠纷中，需要厘清法律适用关系、范围以及一些专属管辖等问题，这就需要考虑该国国内的公共政策对仲裁的影响。这也就是一些学者秉持破产的不可仲裁性的原因。

(二)纽约公约的执行阻碍

《纽约公约》第5条第(2)款(a)规定：被请求承认和执行地所在国的主管机关如果查明，依据该国法律，争议事项不能以仲裁解决，则可以拒不承认和执行该仲裁裁决。这也被称为公共政策保留。一些传统的大陆法系国家法律明文规定，有关破产案件是法院专属管辖的。还有一种情况是在仲裁程序中出现了破产的情况，是否继续适用仲裁的规定则需参照当地的法律规定。

(三)破产纠纷可仲裁性发展

虽然以上两点阐明了一些理论和实践有关破产纠纷的不可仲裁的原因，但是随着新的商事模式的推出，跨国贸易的频繁，传统的破产纠纷不可仲裁的观点有了转变。有关国家对公共政策的限制逐渐放开，开始在法律适用时采用狭义的理解，即最大限度抑制这一原则的适用，从而减少法院专属的干预，给予仲裁更多的自主权利。纵观目前世界先进做法及最新观点，对于破产的可仲裁性正在逐步放开。一些地区的司法实践中体现了司法机关对于破产仲裁持开放态度，支持仲裁等多元化方式解决纠纷，减弱法院的干预，缓解法院的司法压力。例如：1996年《香港仲裁条例》第五章第1款和第2款规定，如果合同签订的一方破产，则破产管理人或合同相对方应当依合同中的仲裁条款将跨国破产争议事项提交指定的仲裁机构审理。未在上述条款规定范围内的争议事项，破产管理人应先征得债权人委员会的同意，进而向法院申请要求将该争议事项诉诸指定的仲裁机构[1]。

二、破产与仲裁的冲突与解决途径

上文已经说明了目前主流观点是承认破产的可仲裁性，但是将破产纠纷带入仲裁庭，就会出现一些新的问题。比如：破产管理人作为债务人权利与义务的继受者，是否应当继受债务人于破产前签订的仲裁协议？是否具有将处理破产财产相关的争议提交仲裁的权利？倘若仲裁程序正在进行当中，一方当事人发生破产，则仲裁与破产程序的冲突该如何协调？[2]这些冲突如何应对就成了目前的首要问题，因此，接下来本文将分别从成立在先的仲裁协议和成立在后的仲裁协议与破产之间的冲突着手开始论述。

(一)成立在先的仲裁协议与破产的冲突

在破产程序开始之前，债务人作为合格的商事主体，与合同的对方当事人达成合意，在签订的合同之中有约定仲裁条款。一旦进入破产程序，法院会尊重当事人的意思自治以及仲裁的自愿性，在合法自愿的前提下，不对仲裁程序进行过多的干涉，但是仍在一些重要的方面对其规制，这就出现一些冲突。

1.破产程序中直接适用仲裁程序

这一观点认为即使法院在取得破产案件的管辖权后，也不是天然地排斥原合同中的仲裁条款，或者是否认仲裁协议的效力，当事人仍然可以继续按照约定进行仲裁程序解决有关纠纷。

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2.在破产程序中需要破产管理人允许才能适用仲裁程序

现在学术界主流观点都认为仲裁协议具有独立性，即其不受主合同的影响而具有单独的效力。破产程序启动后，破产管理人有权选择是否继续履行先前签订的未被完全履行的商事合同。如果破产管理人决定继续履行的话，那么就默认接受合同中的仲裁条款。但是，有关该仲裁条款是否有效的问题，主流上有两种不同司法实践：一种以英国、印度为代表的，破产前所签订的有关仲裁协议推定有效[3]；另外一种就是以美国为代表的，当法律条款没有明确规定时，破产法院对该问题享有最终决定权。

(二)破产程序中签订的仲裁协议

破产程序开始后，破产管理人接替原法人执行公司事务，但受到债权人委员会或者法院的监督与约束。因此，在破产程序进行中，破产管理人是否有权与第三方主体订立包含仲裁条款的商事合同，或者订立的包含仲裁条款的商事合同是否有效，就成了值得讨论的问题。

1.破产程序中破产管理人有权订立仲裁协议

仲裁的特征是自愿、专业、保密、高效，破产管理人制度的诞生就是为了强调公平对待债权人、合理偿还债务、妥善高效处置公司破产的相关事项。如果否定了破产管理人在仲裁程序中所签订的仲裁条款的效力，就会打击破产管理人的积极性，增加破产管理人的工作量。将所有的纠纷全部诉诸法院，将会大大增加法院的工作量，一定程度上极大地延缓了破产程序的效力，不利于社会稳定。因此，以美国为代表的国家明确承认破产管理人有权订立仲裁协议，从1898年的《国家破产法》第26条到1988年的《司法改进与公正法》第654条都明确体现了这一规则。

2.破产程序中破产管理人需经法院同意才可订立仲裁协议

与第1点不同，该模式下，司法机关对破产管理人的权力作了一定的限制，即允许破产管理人在破产程序中签订仲裁协议，但需要在法院的同意之下进行。这种模式是以法国和英国为代表，即在破产程序中，破产管理人在未得到法院的同意或者授权的前提下，私自达成的仲裁协议因超过其自身权利范围而被视为无效。破产管理人管理的是债权人的资产，不可以随意处置，为了保护债权人的合法利益不受侵害，需要法院对其行为进行规制，因此，破产管理人若想达成这一目的，需要提前得到法院的同意或者授权方为合法有效。

(三)破产与国际商事仲裁的冲突

(四)破产与仲裁的冲突解决途径

各国家、地区司法体制的差异，直接适用司法协助的成功率变低，但是，随着《纽约公约》缔约国数量不断增加，不同国家之间仍有一个共同承认与执行仲裁裁决的规制，这就体现了跨国破产中仲裁的重要性，因此，应该使二者处于一个平衡的状态，即当个人和公共利益冲突时，为了保护社会公共秩序，优先适用破产的有关规定，当实现个人本位有利于破产的进程时，应该同意并且鼓励当事人意思自治，适用仲裁规则。

目前，国际破产的解决方式大致可以分为三种，即属地主义、普及主义和合同主义。考虑到作为市场经济的产物，企业的作用就是创造价值，因此破产法制定之初的目标便是公平公正地解决债务关系、最大提供社会福利，同时保持高效率。满足这些要求的，只有合同主义，因此合同主义是最优选择。但是，随着全球化进程的发展，合同主义也慢慢显现出其不完善之处，最明显的便是域外执行问题。为了解决这一点，仲裁合同主义开始受到推崇。在纽约公约的背景下，缔约国甚至非缔约都对仲裁裁决的承认与执行持开放态度，这也意味着合同主义下，对于破产程序中决定的执行不再是一个难以解决的问题。并且，仲裁尊重当事人意思自治的特征，使得破产程序中的一些债权债务关系的争议解决更凸显公平公正，当事人能够预见争议解决的结果，更好地维护社会稳定。

三、国外立法及实践

上文阐述了破产程序中与国际商事仲裁的冲突与解决途径，对于域外的有关立法及规定只是提及，未详细阐明，因此这一部分将着重介绍域外几种代表性的做法。目前，国际上有关破产领域中是否可以仲裁的态度，代表性国家如下。

(一)德国

德国有关破产的相关立法，体现了德国在破产程序中对债权人没有任何偏袒，全部一视同仁。因此，破产程序启动后，相关利益人若想主张自己的合法权益的实现，必须依照破产法的相关规定来进行，不得根据单独的约定来进行索偿。但是，德国对于破产程序前签订了仲裁条款、破产程序启动后该仲裁协议的效力如何未作明确规定，1998年《德国民事诉讼法》第1030条规定可列为仲裁协议的只能是涉及经济利益的纠纷。但是，基于德国联邦高等法院的判例，以及实务界的一些通行做法，可以得知德国普遍认为破产前的仲裁协议在破产程序中仍有效力，除非财产不足以支付破产的法律费用，因为此时的仲裁协议已无实际意义。

(二)法国

根据《法国民法典》第2060条规定，法国的可仲裁性范围是以公共政策为界限，并且公共政策分为国内公共政策和国际公共政策。传统的观点认为，破产纠纷有着极强的公共政策的体现，只能由商事法院专属管辖，仲裁作为私力救济的纠纷解决方式，无法涉足破产领域。但是，随着经济社会的发展，法国理论界和实务界也在转变这一观点，一些法国的判例也开始体现破产程序中的仲裁协议，只要不违反公共政策，在没有其他法律强制力约束的情况下，是可以提交仲裁庭解决的。

(三)瑞士

1987年《瑞士联邦国际私法法规》第177条规定，仲裁庭的管辖权范围为一切具有财产性质的纠纷，并且仲裁当事人不得援引其他与之相悖的法律规则来认为仲裁协议无效。瑞士完全以仲裁为首要解决机制，这一规定放在现在也是特别超前的。但考虑到瑞士的国情以及其国际私法的发达，也就可以理解了。虽然其他国家无法完全模范瑞士的规定，但是至少可以从中吸取优秀的经验。

(四)芬兰

芬兰的法律规定，对于破产程序启动前订立的仲裁协议，破产管理人或者对方当事人有权在破产程序启动后主张先前订立的仲裁协议有效，并且可以将其提交到约定的仲裁庭进行仲裁。在“芬兰A公司诉捷克的B公司案”中[4]，芬兰法院作出裁决，认为该案仲裁裁决只对个人财产进行了处分，并未触及本国的破产法界限，因此裁决是有效的。在该案中，芬兰法院承认了仲裁条款的效力。因此可知，破产之前的仲裁条款是有效并且可以执行的，对于双方签订的合同有关财产的争议之处，并不会因为破产的启动而自然地归于破产程序，而是合法有效的，同时仲裁庭对争议财产的裁决也可以向法院申报。

四、我国有关仲裁与破产程序的实践及建议

(一)我国目前的司法实践

《中华人民共和国破产法》第20条规定，法院受理破产案件之后，对于已经开始但未终结的仲裁或者民事诉讼应当中止，在破产管理人接管之后继续进行，但是对于破产前签订的仲裁协议如何处置并未提及。时任最高人民法院副院长的奚晓明院长曾对此发表过一篇文章，他在文章中指出破产法中规定的法定专属管辖并不能当然地否定仲裁条款的约束，如果认定仲裁条款合法有效，那么双方当事人就可将事先约定的事项提交仲裁庭来解决纠纷。但是，有部分学者认为这种观点值得商榷，他们认为法院只有对仲裁庭的程序错误有监督权，一旦仲裁机构程序没有问题而是实体处理出现错误，那么此时法院就无权干涉[5]。但是，破产法司法解释三出台后，在第八条明确规定了当事人之间在破产申请受理前订立了相关仲裁协议的，应向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。但是，破产管理人是否有权在破产程序中与他方主体签订仲裁协议，这是一个有待解决的问题。

(二)完善建议

1.明确破产程序与仲裁程序的界限

虽然现在我国的破产法司法解释三明确了仲裁庭有权受理破产程序启动前订立的仲裁协议，但是破产管理人是否有权在破产程序中与其他主体签订仲裁协议，以及如果签订是否有效等尚需作出明确的规定。破产程序启动后，在债务人提交仲裁申请的情况下，被申请人的仲裁应由破产管理人就位之后直接继受，继续进行仲裁程序；但是当申请人为债权人时，仲裁庭应中止程序，先向法院申报债权，再继续仲裁程序，从而保护其他债权人的合法利益。

当然，对于一些涉及公共政策的非财产问题，比如涉及破产的特殊核心程序问题，是天然不可仲裁的。破产之中有一些事项是特殊又复杂的，不可简单地分为非此即彼，而应该根据不同的情况、不同的性质，进行合理有效的区分。对于核心问题，可以采用穷尽式列举，明确不可仲裁事项，而非核心问题可以设计一个范围较大的原则，交由法官具体裁量。

2.明确破产管理人有权订立仲裁协议

上面第一点已经阐明了在破产程序中，对于一些非核心的非程序性问题可提交仲裁庭解决，但是仍需对此权力进行规制。如果不对此进行规制的话，往往会伤害到个别债权人的利益。因此，为了更好地使机制运行，可以学习德国以及日本的立法模式，在相关立法中明确对破产管理人的监督机制，尤其是所签订仲裁协议的合法性、合理性。

3.有关承认与执行的建议

我国目前并未对破产程序是否影响外国仲裁裁决作出规定，但是根据纽约公约的“倾向于执行”原则，在破产程序启动前就已经受理的承认与执行的案件，应该继续审理，不应受到国内破产程序的影响，从而体现了对仲裁当事人双方的意思自治的尊重，也体现了我国对国际商事仲裁的支持。