防卫意图司法认定的实证分析

董璞玉

（吉林大学 法学院，长春130012）

一、问题提出

我国正当防卫的法律规定在司法实践中适用率极低，被称为“僵尸条款”。从2012年至2018年的刑事判决书中，随机抽取1000 份涉及正当防卫认定的判决书作为研究样本，其中认定结论是正当防卫的判决书有18 份，占总数的1.8%； 特殊防卫的案件有1 个，占总量的0.1%，数据显示目前我国司法实践中认定正当防卫成立的概率的确很低①。虽然近些年来，“辱母杀人案”“昆山砍人案”等一系列社会关注度极高的案件，触发了社会民众和理论学者对于如何认定正当防卫问题的热烈讨论，但这类讨论仅限于学理层面上的探讨，立法机关和司法机关对于正当防卫在具体认定过程中存在的相关问题并没有作出体系性的全面性回应。这意味着正当防卫的司法认定标准依然没有改变，适用率低下的境况也没有发生改变。那么究竟是什么原因导致正当防卫的适用率如此低？ 司法机关不予采纳正当防卫辩护事由的理由何在？ 通过对选取样本整理、归纳和分析，可以发现司法实践中认定正当防卫的标准基本统一，认为正当防卫的成立条件包含起因、时间、主观、对象和限度条件，任一条件不满足都不构成正当防卫。在抽取样本中，因不符合起因条件而不成立正当防卫的判决书有183 件，占总量的18.3%；不符合时间条件的判决书有195 件，占总量的19.5%；不符合主观要件的判决书有658份，占总量的65.8%；不符合对象条件的判决书有10 份，占总数的1%；限度条件不满足的案件有211 件，占总量的21.1%，具体见（图1）。

图1 正当防卫事由不被采纳的理由分布情况百分比（%）

这一数据表明，司法机关不予采纳正当防卫辩护事由的首要理由是主观要件不满足，即行为人不具有防卫意图。既然被告人不具备防卫意图是目前正当防卫适用范围狭窄的首要原因，那么应该对司法机关认定被告人是否具有防卫意图的思路和标准进行深入剖析，思考实务中正当防卫规定适用率低的症结所在，有针对性的对防卫意图的认定思路予以修正，以有效改善公民难以真正享受防卫权的现状。

二、司法机关认定防卫意图的基本思路

目前理论界关于防卫意图的争论集中在两个问题上，第一个问题是正当防卫的成立是否需要防卫意图；第二个问题是防卫意图的具体内容是什么，是只需要有防卫认识即可，还是需要行为人既有防卫认识，还要有制止不法侵害保护合法权益的目的？ 针对第一个问题，“刑法理论界存在着‘防卫意识必要说’和‘防卫意识不要说’的激烈讨论”[1]。但在司法实务中并不存在争议，在否定被告人构成正当防卫的刑事判决书中常常会出现“不存在正当防卫所要求的防卫意图，不能成立正当防卫”这种类似的表达②，这说明司法机关基本上都认为防卫意图是正当防卫成立的必要条件。针对第二个问题，理论界倾向于反对过于严苛的防卫意图认定标准，“只要求行为人认识到正在面临紧迫的不法侵害就即可，对于防卫的目的或动机等意志因素不必要求过高”[2]。这种观点在德、日刑事判例中有所体现，也受到部分德、日学者的认可[3]。然而，我国刑法实践中通行做法却与刑法理论界的观点背道而驰，当法院认定行为人构成正当防卫时，判决书中会出现类似“行为人主观意志是出于保护合法权益的防卫目的”这一裁判理由，这说明我国司法实务中对防卫意图的认定标准较高，不仅要求行为人具有防卫认识，还需要其具有制止不法侵害的防卫目的③。

司法机关承认防卫意图是正当防卫成立的条件之一，对防卫意图的认定既要考虑认识因素，也要考虑意志因素。目前司法机关在对行为人是否具有防卫意图进行判断时，并不是按照确认行为人是否对不法侵害有认识以及行为人是否具有制止不法侵害的目的这个思路进行的，而是采用排除法确认行为人是否具有防卫意图。具体来说，首先根据客观行为表现判断行为人主观是否具有杀人或伤害故意，若存在互殴行为、持械对徒手的反击行为、提前准备工具等行为则被认为体现出杀人或伤害故意，一旦确定行为人具有杀人、伤害的主观故意，其行为目的就不再是为了制止不法侵害，据此排除其具有防卫意图。

本文研究的658 份判决书中最终行为人定性为故意杀人罪的案件有61 件；聚众斗殴罪的有3 件，过失致人死亡罪的1 件；故意伤害罪的593 件。因此，以被告人主观具有杀人、伤害故意而否定防卫意图的案件作为研究对象，就能够对防卫意图的认定情况有清晰的认识。司法机关判断防卫意图的思路表达出两个层面的含义：其一，只要被告人客观行为符合互殴、持械对徒手、提前准备工具等特殊行为类型，则认定其主观上有杀人、伤害故意；其二，杀人、伤害故意这种行为人的主观故意与防卫意图之间是绝对对立关系，两者不能共存，前者体现出司法机关判断防卫意图的实践标准，后者表现出司法机关判断防卫意图的理论依据。

事实上通过排除法判断防卫意图的有无具有诸多明显优势：其一是实用性较强，行为人主观要素的内容比较抽象，司法认定有一定难度，只能通过行为人客观的行为表现来推测其主观心态，而且就防卫意图与行为人的主观故意这两种心态而言，判断后者的客观行为表现更直观，换句话说，行为人是否具有犯罪的主观故意与其是否具有防卫意图相比较前者更容易判断，因此，若能认定行为人在不法侵害之前就有犯罪故意，行为人具有积极的加害意图，则通过排除法确认不具有防卫意图的方法容易操作。其二是成本较低、司法效果相对较好。通过排除法判断防卫意图已经成为实务界长期适用的一种方法，这种方法经历了时间的洗礼和考验，有其存在合理性，司法效果相对较好。同时，若直接从认识因素和意志因素入手探究行为人是否具有防卫意图，不仅需要考量行为人的客观行为表现，还需要参考行为指向对象的客观行为表现，而行为人主观意图的判断只需要根据行为人的客观行为表现就能够确定，从经济性角度考量，通过排除法判断防卫意图有无成本更低、效率更高。

虽然通过排除法认定防卫意图的基本思路值得肯定，但实际操作过程中实践标准和理论依据的正确与否也会影响到防卫意图的认定结果，所以，应该从这两点出发反思目前防卫意图认定过程中存在的问题和缺陷，进而探究防卫意图影响正当防卫适用的原因。

三、对现行防卫意图司法认定标准的质疑

根据司法机关裁判规则，特定客观行为显现出行为人主观具有杀人、伤害故意的意愿，所以否定防卫意图。这一裁判规则表现出来的意思是只要被告人的客观行为与特定的行为类型相吻合，就否定其具有防卫意图，那么这些特定行为类型就可以理解为司法裁判中否定被告人具有防卫意图的标准。为了探究这一实践标准的合理性，本文对防卫意图缺失的658 份刑事判决书进行分类整理。为了尽量保证数据统计结果的全面性，研究样本涉及31 个省、自治区、直辖市，时间跨度涵盖2012年至2018年；案件审级既包括一审案件也包括二审案件和再审案件④。统计结果显示司法实践中否定被告人主观具有防卫意图的行为类型，主要表现为以下几种情况：

其一，因双方存在互殴行为而认定被告人具有杀人、伤害故意的案件有399 件，占总数的60.6%；其二，因存在持械对徒手行为而认定不具有防卫意图的案件有110 件，占总数16.7%；其三，因双方侵害后果严重不对等而认定为被告人有杀人、伤害故意的案件有28 件，占总数的4.3%； 其四，因被告人有提前准备工具行为而认定其主观有故意的案件有41 件，占总数的6.2%；其五，被告人有其他方法控制不法侵害而选择以暴制暴，认为这一行为表现出被告人具有主观故意的案件有38 件，占总数5.8%，具体情况见（表1）。

表1 否定行为人具有防卫意图的主要司法裁判理由

虽然判决书出自不同地域，作出裁判的时间也有间隔，但司法机关否定行为人主观具有防卫意图的理由却惊人相似，裁判理由的重复率极高，这说明法官在对行为人的主观心态进行判断时比较模式化、定型化，适用的标准比较统一，但这种看似公平的认定标准也存在一些问题值得推敲。

（一）以形式化的互殴概念否定防卫意图缺乏刑事逻辑自洽性

“互殴”这一概念是涉及正当防卫认定的判决书中出现频率最高的词语，判决中对“互殴”的概念表达各有不同，例如“双方扭打”“厮打”“斗殴”“打斗”等词语都表达的是双方互殴的意思。理论界主流观点认为，“互殴与正当防卫是互相排斥的关系，因为互殴中的行为人不具有防卫意图，所以不成立正当防卫”[4]，也有较为特立独行的观点认为，“斗殴无防卫”的原因在于斗殴行为双方都是基于被害人承诺而实施的合法行为，不存在不法侵害，互殴是因为起因条件不满足而不成立正当防卫[5]。司法实践中采纳的是学界主流观点，认为互殴双方都有侵害对方的不法意图，不具有防卫意图，不认定为正当防卫。在主观要件不满足而不成立正当防卫的案件中，有六成以上的案件是因存在双方互相殴打的行为，而被定性为互殴排除正当防卫适用，然而仔细分析却发现，以互殴作为否定防卫意图的理由存在一定缺陷。

首先，互殴的概念不明确。从规范层面上看，“互殴”这一概念比较模糊，尚未有法律规定或司法解释对这一概念进行明确的界定。从理论层面上看，传统的互殴概念是：“客观上的互相伤害行为加上主观上的伤害故意”[6]，这一概念也基本上被实务部门所接受，成为法官裁判说理的依据⑤。但依照传统互殴定义，否定行为人的防卫意图存在逻辑上的缺陷。以认定被告人具有伤害故意为例，按照传统互殴的概念，因互殴而否定正当防卫适用的论证逻辑是：首先，双方当事人客观上都具有伤害行为，主观上都具有伤害故意，因此双方互相殴打的行为是互殴行为。其次，因为被告人实施的是互殴行为，所以其主观上具有伤害故意，因而否定其主观具有防卫意图。最后，因为行为人不具有防卫意图，所以不成立正当防卫。这一论证过程明显是犯了循环论证的错误，被告人具有伤害故意既是法官认定互殴行为的前提，又是通过互殴行为推导出来的结论，这存在明显的逻辑上的缺陷。因此，依照传统的互殴概念否定被告人的防卫意图存在逻辑上的漏洞。既然传统互殴概念与司法实践现状不相适应，那么互殴到底如何定义就成为了一个悬而未决的问题。

其次，互殴只是一种形式上的表述，对防卫意图的认定并不产生实质影响。依照实务中观点，“在互殴过程中无论哪方先动手，只要是基于斗殴故意实施的反击行为就不成立正当防卫”[7]。这里的斗殴故意是如何判断的？从客观事实发生的角度来看，当出现双方互相殴打的情况时，总有一方先实施了不法侵害，认定先实施不法侵害的人主观上具有伤害故意不存在争议，问题是后动手的一方往往是在遭受不法侵害后实施的反击行为，如何判断后动手一方主观是否具有斗殴故意就成为一个难题，若不能确定后动手一方主观也具有伤害故意也就不能认定双方的行为是互殴行为。

从现实情况来看，双方形成互殴的局面通常是经历一个过程，一般是以双方产生纠纷或矛盾为起点，随后发生争执和拉扯，最后升级为互殴。通过对“互殴”型案件进行整理发现，虽然双方互殴的表现形式有多种，例如“聚众型互殴”“相约型互殴”“一对一型互殴”等，但只要是双方出现了互相殴打的情况，一定由双方存在某种纠纷和矛盾触发引起的，即当事人双方在殴打行为前存在纠纷是双方有互相殴打行为的必要不充分条件。司法机关认定遭受不法侵害人具有的斗殴故意实际上是指“事先故意”，即因双方实施互殴行为之前存在短期或者长期的纠纷导致双方产生报复对方的心理，基于此认定反击人在事前主观就具有斗殴意图。所以“互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理”[8]。如果按照这一思路，排除被告人具有防卫意图的原因在于其存在事先的斗殴意图，那么只需要证明双方当事人在互相殴打之前存在纠纷、争吵、争执即可，而不需要一个复杂的论证过程：矛盾或纠纷→双方具有斗殴意图→互殴行为→被告人具有斗殴意图。将互殴概念强行作为认定行为人主观具有伤害意图的依据是舍近求远的无用功。如此看来，互殴概念仅是一个形式上的惯性表达，其存在与否都不会影响到行为人主观意图的判断。

最后，互殴概念不当的限制了防卫意图的成立范围。其一，由于互殴的概念模糊不清，司法机关在认定行为构成互殴时随意性较强，很容易将正当防卫行为定性为互殴行为，毕竟两者在外部行为表现上极为相似[9]，将正当防卫行为与互殴行为相混淆就导致行为人防卫意图被不当的否定；其二，由于存在互殴这一形式上的概念，只要当事人之间存在纠纷且有互相打斗的情况就直接认定为是互殴行为，排除正当防卫适用，不具体区分殴打行为的先后。而且，以当事人双方存在事前的矛盾和纠纷为理由认定双方一定存在斗殴故意未免有些绝对化，尤其是对殴打行为发生后被动反击的一方，以事前存在的矛盾和纠纷认定反击者一定具有斗殴意图这种操作有些过于主观化，不具有说服力。正是因为互殴的认定标准比较模糊，司法实践中不当的扩大了互殴行为的范围，而且互殴与防卫意图之间是此消彼长的关系，互殴的范围不当的扩大，就会导致本是抱着制止不法侵害的目的而实施的反击行为也被认定为是具有斗殴意图的伤害行为，会导致行为人的防卫意图被不当的否定。总的来说，互殴这一形式上缺乏法律依据却被广泛应用的概念，成为了否定防卫意图的借口。

（二）以侵害预期径直否定防卫意图违背刑事利益阙如原则

预期侵害是指“基于一定先行事实预先知道可能会发生不法侵害行为，并基于此采取了一定防卫措施的情况”[10]。根据对不法侵害内容的认识程度分为必然性预期和可能性预期，前者是指对不法侵害的发生有具体认识，确信一定会发生，后者是指行为人对侵害是否会发生不确定。根据司法裁判观点，被告人预见到不法侵害的发生基本上就不能构成正当防卫，在具体案件审理过程中，法官认定预期侵害的情况不成立正当防卫的理由不同。理由一是被告人已经预见到了不法侵害将会发生，不符合防卫紧迫性的要求[11]，理由二是被告人预知不法侵害可能发生而提前准备工具，或者预知到不法侵害后能够通过退让的方式或者其它方式避免遭受不法侵害而选择以暴制暴的方式，司法机关认为这两种行为体现出行为人主观具有伤害故意，否定其具有防卫意图⑥。这种以侵害预期作为否定防卫意图的理由值得商榷。

其一，若双方没有事先约定斗殴，行为人基于可能存在的不法侵害提前准备工具以保护自身合法权益的行为，可以理解为是行为人在防卫意图支配下实施的行为[12]。一方面，行为人事前准备工具的行为本身并不能体现出其主观具有犯罪故意。若行为人具有犯罪的故意则要求其主观上认识到自己的行为将会造成危害社会的后果，但行为人提前准备工具时坚信自己将会与不法侵害行为作斗争，与违法行为作斗争意味着自己的行为是正当的，因此从认识层面上行为人认识的内容与犯罪故意认识因素的内容不相符，不能判定行为人在不法侵害发生之前就有犯罪的故意。另一方面，准备工具这一行为并不能体现出行为人有希望或放任他人受伤的意图，这一行为可能不是为了主动的攻击，而是为了在公力救济有力不逮的情况下维护合法权益的必要准备，当行为人面对不法侵害时运用了提前准备的工具也不会影响其防卫目的和防卫意图。

其二，要求行为人尽量选择暴力反击以外的方法避免不法侵害与我国的刑事政策不相符。“英美刑法的正当防卫中存在“躲避原则”的相关法律规定，而根据我国的立法规定和刑事政策，正当防卫是正义对非正义的反抗，这与紧急避险中合法利益之间的衡量不同，从保护社会秩序的角度，原则上不需要行为人负有躲避义务”[13]。若行为人预期到具体的不法侵害行为且有其它控制不法侵害的方法而选择了以暴力手段回击，这种行为被认为不具有防卫意图且不成立正当防卫，就意味着要求行为人在面对紧迫的不法侵害时尽量选择其他方法而不是暴力手段解决，这是在变相承认不法侵害人的利益优于被侵害者的利益，这与我国正当防卫的刑事政策以及刑事立法规定所蕴含的价值选择相冲突。

（三）因双方侵害程度不对等否定防卫意图缺乏刑事科学性

根据目前的裁判规则，不法侵害人与被侵害者双方侵害程度不对等，则认为被侵害者存在伤害、故意杀人，否定其行为的正当性。双方侵害程度不对等表现为两个方面：一是行为上的不对等，例如被侵害者持械反抗不法侵害人的徒手侵害，认为其主观具有明显的杀人、伤害故意；二是结果上的不对等，例如事后查明被侵害者自身受到轻微伤却造成对方重伤、死亡结果，这也会被认为体现出行为人的主观具有伤害、杀人的故意。这两种情况也是司法实践中常见的否定行为人具有防卫意图的理由，这种纯客观的判断依据似乎很令人信服，但也存在一定的问题：

其一，持械对徒手行为单独作为认定行为人主观故意的条件，具有一定片面性。虽然从客观上，持械对徒手更容易造成他人伤亡，且造成的后果也比较严重，但若侵害双方力量程度原本就不对等，例如，女性对男性的反抗或少数人对多数人的反抗，这种情况下还要求行为必须徒手对抗不法侵害，否则就表现出伤害、杀人故意，这种要求未免强人所难。因此忽视客观的多种因素，只要有持械对徒手行为就主张行为人具有主观故意，得出的判断结论具有一定片面性，有失公正。

其二，仅根据双方危害后果不对等就推定行为人主观具有故意，不合实际。双方危害后果严重不对等是一种事后的判断，法官从法医的事后鉴定结论中认定客观上反抗者给不法侵害人造成的危害后果过于严重，就推定其在行为时主观不是为了制止不法侵害，而是为了伤害他人。然而，一般情况下普通人面对紧迫的不法侵害时，可能存在恐惧、慌乱、愤怒等情绪，其对不法侵害者的反抗很可能是本能性的回击，在混乱的情形下还要求行为人冷静的分析、选择反抗的方式和强度，否则就表现出伤害、杀人故意，这明显是对被侵害者提出不切合实际的要求。

四、对现行防卫意图司法认定理论依据的反思

明确主观故意和防卫意图之间的关系是判断防卫意图的前提，各个国家的司法机关对防卫意图进行认定时也都要考虑这两者的关系。以伤害故意为例，德国联邦最高院的判决表达出防卫意图与伤害故意可以共存的观点，而日本判例对防卫意图与伤害故意之间关系的认识有一个变化的过程，开始是狭义的理解防卫意图，“即如果对于对方的攻击，激愤之余加以反击的场合就不具有防卫意思（大判1936年12月7日《刑集》第15 卷第1561 页）”[14]，后期则认为，“同时存在防卫意思与攻击意思的场合下实施的行为不缺少防卫意思（最高裁判所1975年11月28日判决）”，也就是说承认防卫意图与伤害故意可以共存，但是有积极加害的行为，即借防卫之名对侵害者加以积极攻击的行为则认为防卫意图欠缺[15]。但根据我国的裁判现状，虽然有少量的判决书承认防卫意图与主观故意两者可同时存在⑦，但大部分案件的判决仍然是以两者存在对立的关系为前提作出的⑧。然而受到国外理论研究的影响，近些年来司法实务中通行的这一观点开始受到诸多的质疑，主观故意与防卫意图之间的关系并非一定是对立关系，这种观点受到越来越多的支持。

（一）主观故意与防卫意图之间非互斥关系的理论依据

以伤害故意为例，根据通说观点行为人主观故意的内容包括两个方面：一方面是认识因素，即认识到自己的行为将会造成他人受伤的后果；另一方面是意志因素，即希望或放任他人受伤的后果发生。相对应的防卫意图的内容也包括两方面：一是认识因素，要求行为人认识到不法侵害正在发生，具体认识的内容包括对防卫起因、对象和时间的认识；二是意志因素，即是希望通过制止不法侵害来保护国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益。

从认识因素层面看，两者的认识对象不同，前者是对自身行为及结果的认识，后者是对他人行为性质的认识，一个是对自己行为、结果以及因果流程的事实认知过程，另一个是对他人的行为既要有事实认识，还要有价值评价的过程，两者不是同一层面的问题，不存在互斥关系。从意志层面上看，前者是对自己行为导致的直接后果所持有的一种心理态度，后者是对自己行为产生的间接后果的一种心理态度。事实上防卫意图的意志因素隐藏了一部分内容，首先行为人的目的在于保护公共利益以及个人的合法权益，要达到这一目的唯一方法是不法侵害停止下来，可以合理的认为行为人对不法行为停止下来抱有的也是一种希望的态度。其次，在不法侵害进行时想要不法侵害停止下来势必是需要实施一定的防卫措施，而防卫措施很可能会导致不法侵害人受伤，行为人为了实现不法侵害停止的目的对不法侵害人受伤结果至少持一种放任的心态。因此，根据法律规定解释防卫意图的内容，行为人具有防卫意图，其维护公共利益和个人权益的背后包含着对造成不法侵害人伤害结果的放任。从这个角度理解，主观故意与防卫意图在意志层面上也不是互相排斥的。

（二）主观故意与防卫意图可共存的规范支撑

首先，行为人构成防卫过当的案件中，最终常被以故意伤害罪定罪。例如在本文研究的1000 份判决书中，行为人构成防卫过当的案件有169 件，其中以故意伤害罪定罪的案件有154件，占91.1%。这表明司法实践中构成故意伤害罪同时构成防卫过当是一种常态，这意味着司法机关认定行为人成立防卫过当时，防卫意图与主观故意可以共存。根据我国《刑法》20 条第1 款和第2 款的规定，成立正当防卫与防卫过当所要求的主观要件是相同的，这就要求司法实践中两者在防卫意图的认定标准上也应该是一致的，在防卫过当的认定中主观故意不是阻碍防卫意图的原因，而在正当防卫认定的过程中却成为排除防卫意图的理由，这种裁判思路明显存在前后矛盾。

其次，根据2018年最高人民法院发布的第18 批指导性案例的通知，指导案例93 号“于某故意伤害”案最终的定性结论是于某构成故意伤害罪且防卫过当。一方面，根据《刑法》20 条第2 款的规定，防卫过当的构成需要满足正当防卫成立条件中除了限度要件以外的另外四个条件，即防卫过当也需要行为人具有防卫意图，所以在此案中于某具有防卫意图，而且在判决书中也明确指出其“具备正当防卫的客观和主观条件”；另一方面，于某最后被认定构成故意伤害罪，表示其主观上具有伤害故意。因此指导性案例的裁判说明明确的表达出防卫意图和主观故意可以共存的观点。并且指导性案例的通知是司法解释性文件，是各级人民法院在审理案件时应当参照的法律文件，当实务中原有的通行观点与指导性案件的观点相冲突时，应以指导性案例的观点为准。因此从法律规范层面上进行解读，主观故意与防卫意图之间可以同时存在。

综上所述，防卫意图和主观故意的关系并非一定是互相排斥的，主观故意产生时间的不同将会对两者间的关系产生影响。若行为人在遭受不法侵害行为发生前就有伤害对方的主观故意，且其反击的行为是借着防卫之名行伤害之实，则不具有防卫的目的否定其具有防卫意图，若行为人遭受不法侵害时在反抗的过程中带有报复、泄愤的情绪，这种攻击性的主观故意与防卫意图可以并存。

五、防卫意图司法认定标准的修正

通过对正当防卫司法认定的实证分析表明，目前法院不予采纳正当防卫辩护事由最主要的原因在于否定被告人主观具有防卫意图。通过相关裁判理由的归纳和整理，目前司法机关判断被告人是否具有防卫意图主要运用的是排除法。一方面司法机关认为“互殴”和“预期侵害”这两种类型的案件，因为行为人在不法侵害之前就存在犯罪故意，且其行为是打着正当防卫的幌子在实施不法侵害，排除其具有防卫意图。另一反面，认为在“客观侵害程度严重不对等”类型的案件中，双方侵害程度的不对等表现出行为人有伤害故意，且防卫意图与主观故意是绝对的互斥关系，所以排除防卫意图。

虽然对于司法机关采纳排除法认定防卫意图值得肯定，但目前在司法实践中对主观故意的判断标准存在一定的问题，且对主观故意与防卫意图之间关系的把握存在一定的偏差，这些问题将会对防卫意图以及正当防卫的正确认定产生消极影响。因此，应该选择有效的方式对防卫意图的认定思路进行一定的修正，保证司法机关对被告人防卫意图的存在与否作出公正合理的判断，从而保护公民面对不法侵害自我救济的权利。

（一）目前与防卫意图司法认定相关的司法解释和指导性案例

目前我国有关认定正当防卫的司法解释数量不多，内容上主要涉及的是防卫限度的认定和不法侵害的认定⑨，尚未有具体的司法解释明确防卫意图的认定标准。近些年来最高人民法院和最高人民检察院都建立了案例指导制度，要求司法机关在实践过程中不仅要依照司法解释的规定，还要参照指导性案例的裁判要点[16]。在正当防卫的认定问题上，最高人民法院和最高人民检察院相继发布指导性案例，这些案例纠正了防卫意图认定过程中存在的部分惯性误区，为防卫意图的正确认定提供了新的思路。

其一，最高人民法院2018年发布指导性案例93 号“于某故意伤害案”侧面为防卫意图的认定提供一定的参考。根据指导性案例93 号的基本案情和裁判结果，一方面，承认行为人的行为具备正当防卫的客观和主观条件，即确认主观具有防卫意图，而且又认定其构成故意犯罪即确认其具有伤害故意，这代表伤害故意与防卫意图之间可以共存，两者间并非绝对的互斥关系。另一方面，行为人在反抗过程中处在持械对徒手的状态，但在裁判说理中又承认其具有防卫意图，这说明持械对徒手的行为并不一定导致行为人防卫意图缺失的结果。

其二，最高人民检察院2018年发布了第十二批指导性案例的通知，这一通知包含四个涉及到正当防卫认定的案件，为正当防卫的认定提供参照依据。其中检例第48 号“候某某正当防卫案”对防卫意图的认定提供了指导，此案中区分了“互殴”和正当防卫的区别，明确指出“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫”。这一案例表明，双方当事人存在纠纷且有互相打斗的行为并不一定是“互殴”的行为，应当根据攻击的先后和具体情况进行判断是否具有防卫意图。

（二）防卫意图司法认定的司法解释和指导性案例的扩充

显然司法实务界已经意识到防卫意图的认定标准和依据存在问题，并已经通过指导性案例的方式进行逐步纠正，但有关防卫意图司法认定的标准还有待于进一步的补充完善。

其一，通过司法解释明确防卫意图与主观故意之间的关系。根据当前的刑事裁判结果，主观故意与防卫意图对立是实务界基本达成共识的观点，但根据指导性案例的内容和现实情况来看，这两者间的关系并非是绝对的互斥关系，可以参照日本判例的内容，在司法解释中规定：“在防卫意图的判断中，防卫意图与攻击意思并存的情况不属于不具有防卫意图的情况，但借防卫之名积极对侵害人实施攻击的行为，不认为其具有防卫意图”[17]。

其二，通过司法解释明确斗殴故意的认定方法。由于“互殴”这一概念在防卫意图的认定中并没有发挥实质性的作用反而成为了任意否定防卫意图的工具，应该限制这一概念的使用，至于判断当事人双方是否具有斗殴故意应当通过司法解释明确判断方法。当事人双方事前存在纠纷并有互相殴打的行为并不必然认定为互殴，要根据具体情况区分为事先有约定的斗殴和事先无约定的斗殴。事先有约定的斗殴才是实质上的互殴行为，双方都具有斗殴意图排除防卫意图的认定，若事先没有约定则要根据攻击的先后进行具体判断，原则上后攻击的一方不具有斗殴意图，后攻击的一方在不法侵害发生前就表现出积极追求打斗发生的主观心态这种情况除外，若客观确实无法区分谁先进攻，也应以存疑有利于被告人的原则认定被告人具有防卫意图[18]。

其三，最高人民法院出台相关的指导性案例以修正防卫意图认定的实践为标准。最高人民检察院发布的指导案例对检察机关办理案件具有指导意义，最高人民法院发布的指导性案例才能对法院审理正当防卫的案件起到指导作用。一是通过典型案例说明预期侵害行为不能独立作为否定防卫意图的理由。根据我国正当防卫的法律规定和刑事政策，公民面临紧迫的不法侵害没有躲避的义务，正义没有必要向非正义屈服，即使预见到了具体的不法侵害，也没有先行躲避的义务，因此正面的暴力反抗不法侵害只要在合理的范围内都不应认定缺少防卫意图。同时，提前准备工具的行为也不必然表现出行为人主观具有犯罪故意，不能必然导致排除防卫意图的后果。二是通过典型案例说明，即使双方侵害程度不对等，也不一定排除防卫意图，例如通过于海明昆山案就能够说明即使双方侵害程度不对等，也不必然否定行为人的防卫意图。对行为人主观意图的判断的确要以其客观表现为依据，但这种判断不应该是事后一种纯客观的判断，要结合行为发生时的情况，站在行为人的立场上作出合理的判断，不能仅因客观上双方受到伤害程度的不对等就否定行为人的防卫意图。司法机关应该纠正这种以纯粹的客观后果否定行为人防卫意图的认定思路。

六、结 语

首先，正当防卫的正确认定，无论对维护社会稳定还是对保障个人权利都具有重要意义。一方面，在权利意识不断觉醒的法治社会中，民众期待从正当防卫案件的判决中找到对公平正义这类一般价值观念的认同感，若防卫权得不到保障，则以基本正义观念为基础建立起来的社会核心价值体系就岌岌可危[19]，因此，正当防卫的正确认定对维护社会核心价值观起到重要作用；另一方面，具体刑事案件中行为性质正当与否的认定直接关系到罪与非罪以及是否要承担刑事责任的判断，若正当防卫的适用范围过于狭隘意味着行为性质的认定会存在偏差，进而导致刑事处罚的范围被不当的扩大，公民个人权利得不到保障。

然而，司法实践中认定为正当防卫的案件却寥寥无几。虽然从应然层面上为了社会公平正义价值观的实现和个人权利的保障应当赋予公民防卫权，但从实然层面上正当防卫当前的司法适用状况却不容乐观。原因是一方面是受社会因素的影响，涉及到人身伤害的案件，司法机关将行为定性为正当防卫可能要背负极大的社会压力；另一方面是在司法认定过程中存在一定的问题限制了正当防卫的成立。事实上，社会因素对正当防卫适用情况的影响较小且具有不确定性，想要改善正当防卫认定状况不佳的现状还是要从正当防卫成立条件的司法认定标准上寻找突破口。结合司法实践现实情况，正当防卫成立受限的首要原因在于防卫意图不满足，所以厘清防卫意图司法认定过程中存在的问题，并就相关问题进行修正是改善正当防卫适用率低的最有效方案。

最后，对防卫意图在司法认定过程中所遵循的实践标准和理论依据进行修正，改善正当防卫的规定被束之高阁的现状。一方面从理论层面上对防卫意图的认定依据进行调整，确认行为人具有主观故意并不绝对的排除其具有防卫意图，防卫过程中产生具有攻击性的主观故意与防卫意图这两种主观心态可以共存；另一方面从实践层面上对防卫意图的认定标准进行细化、完善，对行为人是否存在斗殴故意的判断应结合具体案件情况谨慎认定，而且不宜以存在预期侵害或是双方侵害程度不对等的情况就惯性的直接否定防卫意图存在。根据相关数据统计，正当防卫辩护事由被否定的案件中有六成以上是因为司法机关认定行为人不具有防卫意图，通过调整防卫意图的认定标准能够适当放宽正当防卫成立主观要件的成立范围，在一定程度上提高正当防卫的适用率，从而保证公民真正的享有防卫权。

注释：

①数据来源于“聚法案例”，以本院认为：“正当防卫”“刑事”“判决书”为关键词进行搜索，共有9457份判决书，抽取1000 份约占总数的百分之十能够充分体现出正当防卫司法认定的相关问题。同时为了保证样本的全面和多样性，采用按年份分层、按比例抽样，例如，2010年共有188 份判决书，占判决书总数的20%左右，在抽取样本时2010年就按照相应的比例抽取20 份判决书，按照这一方法抽取其它年份案例，最终分配比例为2010年20 份判决书；2011年27 份；2012年40 份；2013年63 份；2014年200 份，2015年204 份，2016年190 份，2017年198 份，2018年58 份，随后，采取人工阅读的方法对判决书逐一阅读。

②上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115 刑初3204 号一审刑事判决书；甘肃金昌市金川区人民法院（2018）甘0302 刑初71 号一审刑事判决书；等一些刑事判决书都明确指出“防卫意识”是正当防卫成立的条件。

③吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24 刑终121 号二审刑事附带民事裁定书；山西大同市中级人民法院（2014）同刑初字第50 号一审刑事判决书等判决书中都有明确要求行为人具有防卫目的。

④以时间为标准样本判决书的分布情况：2010年12 份；2011年13 份，2012年29 份；2013年38份；2014年127 份；2015年143 份；2016年126 份；2017年130 份；2018年40 份。以案件审理地区为标准样本分布情况：湖南省65 件；河南省40 件；江西省15 件；浙江省24 件；上海市19 件；河北省20 件；广东省48 件；安徽省21 件；四川省35 件；陕西省18 件；吉林省12 件；甘肃省15 件；山东省59 件；云南省44 件；贵州省20 件；青海省5；海南省6 件；重庆市21 件；山西省13 件；福建省16 件；黑龙江省10件；天津市2 件；北京市4 件；江苏省15 件；辽宁省14 件；湖北省24 件；广西壮族自治区48 件；新疆维吾尔自治区6 件；西藏自治区4 件；内蒙古自治区10 件；宁夏回族自治区3 件。样本中一审案件573 件；二审案件83 件；再审案件2 件。样本尽量涵盖不同时间段、不同地区，以保证数据的完整性和全面性。

⑤西藏自治区林芝市中级人民法院（2017）藏04 刑初3 号一审刑事判决书中就对互殴进行定义：“在人身伤害案件中，相互斗殴是双方以侵害对方身体的意图进行的相互攻击行为，在互殴中是一种相互侵害行为...”；江苏如皋市人民法院（2018）苏0682 刑初2 号一审刑事案件书中对互殴的定义是：“相互斗殴，双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为”，因此实务部门基本采用的是传统的互殴概念。

⑥四川成都市中级人民法院（2015）成刑初字第243 号一审刑事判决书、重庆市第二中级人民法院（2016）渝02 刑初43 号一审刑事判决书都明确指出：被告人因为提前工具行为事前体现出伤害的故意，不具有防卫意图；广东省汕头市第一中级人民法院2015）汕中法刑一初字第40 号一审刑事判决书的内容中体现出被告人有其他手段避免不法侵害而选择以暴制暴的方式具有主观故意。

⑦内蒙古自治区高级人民法院（2017）内刑终103 号二审刑事附带民事判决书中表示，虽然原审被告人剥夺他人生命的主观故意明显，但同时承认被告人具有防卫的意图，这种承认主观故意与防卫意图同时存在的判决书非常少。

⑧四川省高级人民法院（2014）川刑终字第85 号二审判决书中明确指出：“其主观上具有侵害他人的不法意图，其行为不具备正当防卫的构成要件”；陕西省安康市中级人民法院(2018)陕09 刑终33 号二审刑事判决书中明确指出：“主观上明显存在伤害他人的故意，不符合正当防卫的法定条件”，还有大量的案件在裁判理由部分明确指出行为人的主观故意与防卫意图是对立关系。

⑨2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》对家庭暴力案件中防卫限度如何认定作出了解释，另外1983年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，这一司法解释对人民警察在执行任务过程中实行正当防卫的问题做了规范，主要是对人民警察可以使用正当防卫权的情况做了规定。这一司法解释已经被公安部于2004年《关于保留修改废止部门规章及规范性文件的通知》中被明文废止，但最高人民法院和最高人民检察院依然认定该司法解释有效。