论环境法移植理论基础的本土化

王 勤

（安徽大学法学院,安徽 合肥 230601）

中国处于较长时间的社会转型期，因此需要大量借鉴、学习乃至模仿西方各国的法律文明，选择大陆法系和英美法系的精华加以吸收。其若干年之内的法律继受、理论研究和法律实践都将其成为比较法和西方法律实现中国本土化的重要素材，为理论和实践的比较法提供经验样本。环境法作为一门新兴的学科，近20年来，主要通过法律移植的途径，建立起国内的环境法。现代环境法虽然在立法精神、保护对象和追求价值等方面弥补了传统环境法存在的不足，提高了环境法制的水平，环境法立法体系化不断完善，但环境法律规范的种类十分繁多，协调性不足，冲突频繁的问题日益严重。环境法本身的独特性等都证明了现代环境法进行本土化的必然性。环境法移植理论基础的定位是满足中国环境法治建设实际需求的有效手段之一，也是现代环境法进行法律移植的基石。

一、环境法移植的伦理基础

人类在过度开发资源的反思基础上形成了环境伦理思想，其发展的历程与人类工业文明的进程紧密相关。经过几十年的发展，环境伦理学说经历了人类中心主义和非人类中心主义两个过渡阶段，其中人类中心主义是以人类价值为中心，以人为根本尺度评价自身行为，最终实现人的利益最大化为目标，其包括传统人类中心主义①和现代人类中心主义。②而非人类中心主义包括动物解放（权利）论③、生物中心主义④和生态中心主义⑤，则完全肯定了除人类以外的生物的价值。

19世纪80年代，在人类文明面临着重大生态破坏和环境危机的背景下，学者们发现无论是人类中心主义还是非人类中心主义的环境伦理思想都不能很好的处理人与自然的关系问题，于是面对传统工业社会以耗竭资源和污染环境为代价求发展的“不可持续”的发展模式所造成的各种困境和危机的反思中提出了“可持续发展”的环境伦理观。可持续发展的伦理观是超越了人类中心主义与非人类中心主义的生态人类中心主义的伦理观。

环境伦理观的转变反映了环境立法越来越多地将人类的共同利益置于法律目标的首位，各国环境立法的伦理思想开始趋同。可持续发展的理论观是人类在经历生态破坏带来严重损害中反思的产物。人类意识到地球上的生态系统是一个完整的整体，一旦破坏，不可能只由部分国家承受环境危机后果。

可持续发展的伦理观在主张和谐统一的整体价值观的基础上，追求环境法各种价值的有机统一。可持续发展的定义是既要求满足当代人的需要同时又不损害后代人自己的需要和发展。当然可持续发展的外延还应该包括生态可持续发展、经济可持续发展和社会可持续发展。人类需要重新认识现存的生态资源和生态环境，重新思考人与自然之间的利益依存关系，以达到人与自然的和谐共处。

二、环境法移植的价值基础

从学术用语的角度来考察，法的价值或法律价值并非中国法律传统固有的概念，而是自西方法学借鉴、移植而来的。在现代西方政治学理论和法学理论中，价值既被用来指称各种有价值的事物，也被用来指称人们用以评价各种事物的价值标准和价值观。从理论学的角度看，法的基本价值集中体现在法对秩序的维护作用、法对自由的确认和保障作用、法对效率的促进作用以及法对正义的实现作用。这种基本价值所包含的内容是对西方法律价值思想的进一步细化扩展。

（一）环境法的秩序价值

自然的一切事物的发展都有自身的规律，客观存在的规律并不以人的意志为导向，它一定遵循着某种有序的发展路径。环境法的秩序价值，是在自然秩序与社会秩序中寻求一种连接点，即生态秩序，而环境法正是维持生态秩序的产物或规则，以实现法的秩序价值。

传统法学认为，法律所关注的秩序不是一般的秩序，而是有益于人类的社会秩序。在面对传统工业带来的环境危机的背景下，中国现代环境法开始突破了传统法学关于法秩序方面的局限，将环境法的秩序价值扩展至生态秩序领域，实践环境法律关系的“人-自然-人”特征。环境法关注的秩序是围绕人与自然的关系展开，强调人与自然的和谐共处。人与自然之间的矛盾问题归根结底又要回到人类之间解决。因此，对生态秩序的关注，正是现代环境法学区别于其他部门法的秩序价值的特殊所在。

（二）环境法的正义价值

法理学将司法正义的角色分为分配正义、诉讼正义、社会正义和国际正义。环境法的正义价值并不是对法理学正义观的摒弃，由于环境问题的特殊性，环境法的正义价值继承了西方正义价值所包含的公平、自由和效益，是一种复数的正义。

1.代内公平和代际公平

国内的环境正义起始于美国环境正义运动的源头，即环境不公正，是各国对国内存在的弱势群体在环境问题不公平的基础上进一步提出来的。为了应对这种正义的区分，环境正义也分为代内公平和代际公平。

代内公平是一种狭隘的公平观，指的是当代和现代人之间的公平，以及这一代中的每个人，不论其国别、种族、性别、经济发展水平和文化等方面存在的差异，都应平等的获得生存和发展所必需的环境资源，并公平的分担相应的义务。它体现在国际和国家两个层次上：在国际社会中，代内公平要求人类在各国之间公平分配环境资源，而各国需要公平承担相应的责任和义务，破除国家间在占有环境资源上的不平等现状。在一个国家的正义观中，代内公平已包含了国内的环境正义。国家的代内公平强调了这一代的每个社会主体在自己的国家享有平等的生存权利和现存的环境资源所带来的环境利益，以及为维护环境权的存在所应承担的环境义务。

代际公平不仅关注一代人内部公平性，并且在世代延续的过程中，人类既需要确保资源满足当代人民的需要，又要使子孙后代能享受到资源带来的好处。由于环境问题的趋同性，各国对于代内公平和代际公平的观点开始有着相同的环境法价值取向。

2.环境法的自由观——环境权

自由，指的是在法律的框架内从事一定的行为，从而达到主客观相一致的状态。从法学的角度讨论自由，实际上指的是社会主体的行为和法律的关系问题。因此传统法学上对于自由的定义是：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。这意味着法律上的自由，是法律主体在法律规定的范围内，按照自己意志进行活动的权利。这种权利受着法律的约束，但同时又受宪法法律的保护。⑥

在环境法中使用“环境权”体现了这种自由权。“环境权是否入宪”的问题一直是学界争论的焦点。19世纪70年代，国际社会已经明确提出环境权的概念，并将环境权定义为法律体系中的基本人权。美国密执安大学的萨克斯教授提出了“环境公共财产”论和“环境公共信托”说，主张“公共财产”和“公共委托”成为环境权的理论依据。《日本宪法》用第25条生存权条款解释环境权，将环境权作为一种与生存权有所交叉的第三代人权。环境权作为基本人权的观念已为欧洲人权会议所接受。自20世纪60年代以来约有100来个国家制定了综合性的环境法律，这些法律大都有关于环境权的内容。

国内的环境法并没有明确规定环境权，从目前文献看，大多数学者在提及环境保护与宪法的关系时，都将“环境权入宪”作为重要的观点加以主张。环境权入宪，必须考虑到宪法的调整范围，宪法既然是国家的根本大法，其法律效力和权威性不言而喻，并不是所有的人权都要纳入到宪法中，环境权并不是当今社会中面临的唯一重要的人权保障课题，最后环境权入宪，并不能从真正意义上独立地维护当事人利益，尽管欧洲很多国家在宪法上都规定了环境权，但理论和实务界普遍否认司法适用的效力。环境权入宪仅仅是从宪法理论上支持环境权的基本人权性质，并不意味着在司法实践中就能切实维护当事人利益，因此，环境权入宪并不意味着环境权就能切实维护当事人的利益，在环境保护成为全民共识的今天，大多数学者都高估了入宪的效力。现行法律并没有关于法院能否引用宪法条文判案的直接规定，但是在司法实践中，最高人民法院的司法解释中至少有两次直接或间接的对能不能直接引用宪法条文的问题作出了否定性的回答。⑦因此从当前形势下的法律实务看来，环境权入宪对于解决环境纠纷案件的实质意义并不明显。

笔者认为，无论环境权是否入宪并不影响法律对于公民环境权的保护。将创造环境权作为保护公民清洁和良好环境权利自由的规范性条款，公民就可以在未来的环境立法中享受环境权利。中国环境法律实践中存在的许多问题都是由于公民环境权的缺位造成的，只有以法律的形式将公民的环境权加以规定，真正从理念上加以重视。为了移植基于生态权利的西方环境法，实现其本土化，有必要丰富环境法的权利结构。在公、私权利协调发展的基础上逐步完成私权向社会权和生态权的过渡。

3.环境法的效益观

效益原本是经济学上的概念，随着各种学科的融合，效益的概念也逐渐运用到其他学科中，以表达人类希望特定对象所具有的效用、效果和利益。法律中的效益，实际上是指法律所表达到的某种效用和效果，包括了效率和受益，具体则表现为法律对各种利益的保护和促进。以民商法为代表的私法是以保护个人利益为宗旨，而以行政法为代表的公法是以保护国家利益为宗旨。随着现代多元社会的兴起，社会利益的重要性开始凸显，以“公法私法化”和“私法公法化”为特征的法律社会化运动遂成为潮流，以保护社会利益为宗旨的法律部门，如经济法、社会保障法，正在逐渐兴起。

环境法的本质属性是社会本位法，但不能将环境法所保护和促进的利益简单地归结为社会利益。若片面强调环境利益的社会属性，将否定了环境法的私法性。环境法作为独立的部门法，所追求的利益是与经济法、社会保障法等传统部门法的社会利益相区别的。环境法表达的环境利益是以整个人类社会的视角，寻求长远的和不可分割的利益。人类共同利益这个概念不同于传统国际法中作为个别国家的“个人利益”的概念，同时也不同于将各个国家的“个人利益”予以简单的相加。

环境污染往往是多种因素造成的，行为的复杂性、渐进性和多因性以及损害的潜伏性和广泛性等特点，使得环境问题带来的后果开始变得全球性和跨区域性，然而全球性或者区域间的环境危机不可能依赖单方面的力量解决，需要各个国际主体之间的协作和配合。其实，导致环境问题严重的本质原因是人类过度追求经济利益，这种利益发展的背后是人们以牺牲环境利益为代价的。当然这并不代表在发展的过程中绝对的放弃经济利益，一味的追求环境利益，而是希望两者能够协调存在。绝对化的规则并不能使环境利益或者经济利益单个利益因素能够取得质的发展。经济利益和环境利益是有机统一的，两者之间相辅相成。因此，环境法必须旨在保护人类社会的整体长远利益，以达到生态环境保护的目的，促进经济利益的可持续发展。环境法所追求的效益，也应该是人类整体效益。

三、环境法调整对象移植的本土化

近现代以来涌现出的全球性环境危机让国内外学者的环境伦理观实现转变，这意味着环境法的调整对象也在不断提高。“法律是否可以调整人与自然关系”的命题始终是环境法“哥德巴赫猜想”式性质的理论难题。

（一）关于环境法调整对象的比较理论研究

环境法的调整对象一直是学术界的热门话题。根据马克思恩格斯的两种关系理论，⑧人与人，人与自然的关系是环境法调整的两个方面。大自然本身就有自己运作的客观规律。斯通的观点来自美国《动物福利法》的启示，澄清了环境法能够直接调整人与人，与自然关系的关系。这种观点彻底颠覆了传统法学和传统环境法中的法律关系概念。⑨

在中国，大部分学者仍然坚持保守的传统观点，否认环境法是调整人与自然关系的学说，但是仍然有学者对传统法学理论中的主客观关系对象论提出质疑。蔡守秋先生主张，环境法的调整对象不仅包括调整人与人之间的关系，还调整人与自然的关系。坚定的革命论学者认为，这对传统法学主张的“法律调整对象是指法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体社会关系”是一种“挑战”。

（二）现代环境法调整对象移植的本土化

马克思恩格斯的两大关系理论将人类所处的关系分为人与人之间的社会关系和人与自然之间的关系。但人与自然关系从根源上仍然是人与人之间的关系。无论何种关系，最终都可以在法律中明晰为具体的不同社会主体之间的社会关系，且在其中划分和配置其主体享有的各种利益。

人类面对不同的问题需要用不同的手段去解决，可以说法律正是为了解决一系列的社会问题而产生的。其实正如我们所一贯坚持的，环境法还是在调整人与人的关系，人类才是主体，环境法调整的还是社会关系。人与人的关系和人与自然的关系是环境法调整对象的两个方面，环境法不能直接调整人与自然的关系，它必须通过调整人的行为才能间接的调整人与自然的关系。

四、结语

环境法的伦理观是围绕人与自然关系的角度形成不同的理论观点。从可持续发展的伦理观到环境法的价值观、调整对象的移植的本土化变迁发展，贯穿始终的是“人与自然”这个永恒的命题，这就决定了环境法区别于其他的部门法。

目前，中国的经济运行机制正在发生根本性变化。环境法学作为一门年轻的学科，环境法制建设将会面临一系列的课题与挑战，其问题的解决离不开法律移植理论。但是，移植过来的法律实施能不能达到借鉴移植的实效，最终的落脚点是环境法律移植理论基础与法律的本土化。环境法移植的理论基础本土化是环境法移植的首要前提，在此基础上，指导着今后的环境法移植，“一带一路”倡议的战略构想中，法律发挥了重要的作用，并在法治化的背景下对环境法发展作出方向性的展望。

注释：

①传统人类中心主义把人看成是凌驾于自然之上的主宰者，认为人类可以无限制地改造和开发大自然，人只对人负有直接的道德义务，人对环境的义务只是人的义务的外在表现。参见T.Aquinas,The differences between rational creature and others,in S.Amstrong and R.Botzler eds.,Eenvironment Ethics:Divergence and Convergence(N.Y.:McGraw-Hill,1993).

②现代人类中心主义又称为“弱的人类中心主义”，以诺顿（B.G.Norton）和默迪（W.H.Murdy）的学说为代表。

③以辛格为代表的动物解放论，主张动物具有与人类相同的权利与利益，我们应当把“一切人均为平等”的理念扩展运用到动物身上去，停止那些种族歧视的行为。参见〔美〕辛格:《动物解放》，孟祥森、钱永祥译，光明日报出版社1999年版，第285-292页。

④史怀泽的“敬畏生命的伦理学”第一次系统地提出了生物中心主义环境伦理主张。史怀泽认为：“伦理就是敬畏我自身和我之外的生命意志”。参见〔法〕史怀泽：《敬畏生命》，陈泽环译，上海社会科学出版社2003年版,第26页。

⑤生态人类中心主义认为“一种恰当的环境伦理学必须从道德上关心无生命的生态系统、自然过程和其他自然存在物。环境伦理学必须是整体主义的，即它不仅要承认存在于自然客体之间的关系，而且要把物种和生态系统这类生态‘整体’视为拥有直接的道德地位的道德顾客。”参见余谋昌、王耀先：《环境伦理学》，高等教育出版社2004年版，第83页。

⑥现行《宪法》第51条对公民私权利的行使加以限制，一切机关、组织和个人不得做出损害国家的、社会的、集体的和他人的合法利益的行为。

⑦第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆高级人民法院作过的一个批复（简称1955年批复），明确了在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。第二次是1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（简称1986年批复），明确了人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可直接引用，没有表明宪法条款可以直接引用。

⑧马克思恩格斯的两大关系指的是人与人、人与自然之间的关系。在这两对关系中，人与人的关系决定和主导了人与自然的关系，这是由马克思主义的人本主义立场决定的。两大关系的“同一性原理”是隐含在马克思主义哲学中的一个根本性命题。

⑨美国学者斯通主张，应当赋予森林等“自然客体”（实际上指的是整个自然环境），以法律权利,自然物应成为适格原告。Christopher stone,Should Trees Have Standings?Towards Legal Rights For Natural Objects,Southern California Law Review,Vol.45,1972,pp.450-501.