德国性骚扰罪的设立及其启示

韩 辰

（南京师范大学 江苏南京 210023）

近年来，形形色色的性骚扰事件层出不穷，并在网络上不断引发舆论热潮。纵然，在网络上被曝光的种种性骚扰事件不可避免的存在夸大的可能，但是，对性骚扰行为的规制一直是世界级的难题①。根据统计数据显示，全球有近三分之一的女性正在或曾经遭受性骚扰[1]。而在我国，北京、南京、上海等城市的高校中，遭受过性骚扰的女性比例更是超过了50%[2]。为有效应对性骚扰，世界各国纷纷立法，且多数都试图通过刑法手段，不惜以最严厉之措施防治性骚扰[3][4]，如法国于1944年就在刑法中设立了性骚扰罪②[5][6]。而法国的邻国——德国，也在2016年将性骚扰罪（Sexuelle Belästigung）写入刑法。站在整体的视角上解读德国最新立法之经纬，并从立法论与解释论的角度探讨其概要，一方面能够为我国将来的刑事立法提供前沿素材；另一方面能够为我国防治性骚扰行为③提供崭新思路。

一、德国第50次刑法修正案颁行始末

《德国刑法》中性骚扰罪条款（即《德国刑法》第184i条）的设立是由2016年11月4日的第50次刑法修正案推动的。这部修正案的初衷在于使由德国议会所批准的《伊斯坦布尔条约》（2014年生效）国内法化。该条约由欧盟评议会提出，主要内容是防治欧洲境内针对女性的暴力与DV犯罪。其中第36条提出将未经过自由意思同意的性行为均予以犯罪化④[7]。另外，对本修正案的内容与通过速度造成巨大影响的，是德国科隆自2015年除夕至2016年元旦爆发的集团性性侵事件，即“科隆除夕夜性侵事件”⑤[8]。因此，本修正案特别针对集团性性犯罪提出了严厉的刑法规制，即除了性犯罪的设立，在第184条j款中同时设立了集团参与犯罪之罪（法律上的罪名为Straftaten aus Gruppen）的处罚条款。具体内容为：在犯罪集团（3人以上）实施第177条以后及性骚扰罪的该当行为时，在被害人陷于无法逃脱或无法抵抗之际加入该犯罪集团的，处2年以下自由刑及罚金[9]。另外，修正案还规定，行为人若实施第177条之后的性犯罪或者性骚扰罪，在实行该当行为之际不需要具备故意，只要求认识到这些犯罪行为是对被害人实施的足矣。换言之，此处将第177条之后的性犯罪与性骚扰罪的实行行为转变成单纯的客观处罚条件，不再具有限制故意的机能⑥。

第50次刑法修正案的最大争议点在于是否需要将过去刑法典中规定的强制猥亵罪与强奸罪之“暴力、胁迫”要件除去（此要件在日本与我国的同款罪名中也有要求）。反复争论之后，该要件被去除，凡是违反被害者（具有认识可能的）意思而进行性行为的，就能构成犯罪，这改变了法庭依据旧刑法第177条第1款进行审查的过程。具体而言，依据旧刑法，法庭对包含强奸行为在内的性的强制罪的审查主要从三个角度入手：（1）使用暴力与否；（2）使用胁迫与否；（3）行为人是否利用被害人不受保护且处于行为者随时行动的状态[10]。对此，德国联邦政府在法案理由书中陈述了这一转变的初衷，即旧刑法在以下两种场合对被害者的保护并不充分[11]。第一种是行为人趁被害人毫无防备或没有抵抗间隙之际对被害人实施性行为；第二种是行为人在被害人由于害怕等心理状态无法抵抗之际对被害人实施性行为，且此种行为排除了暴力、胁迫等强制手段。而依据刑法修正案，只要是趁人不备对被害者实施性行为，或者违反被害人的认识可能的意思而对其实施性行为就可以满足基本构成要件并构成犯罪（刑期为6个月以上，5年以下）。

第50次刑法修正案实施以后，关于性犯罪处罚规定的议论动向也备受瞩目。2017年7月19日，德国联邦司法和消费者保护部部长正式向议会提交《性刑法修改委员会最终报告书》（Abschlussbericht der Reformkommission zum Sexualstrafrecht）[12]。这份报告书由德国联邦司法和消费者保护部部长指定12名委员（委员中有一半是女性，且全部为法律专家。其中包括了大学教授、检察院和法院中专门从事刑事案件的人员、刑事辩护律师）组成联邦议会法务和消费者保护委员会，从2015年2月开始经过28次讨论会议后方才敲定⑦。这份报告书包含了关于现行刑法的61项修正提案，可以预见，这份报告书对未来德国性犯罪的立法将产生巨大影响[13]。

在报告书中，值得中国学界关注的有两点内容。首先，根据德国的法律，同意性行为的有效年龄是14周岁，未满14周岁的人即使同意性行为，在刑法上也具有可罚性（《德国刑法》第176条）。这一年龄与刑事责任年龄相同（《德国刑法》第19条），且相较于日本高1岁，相较于法国低1岁，与中国绝对无刑事责任年龄相同。在报告书中，这一年龄要件的维持得到了所有委员的一致赞同。但是，除了年龄要件以外，报告书还意味深长地提出，在加害者与被害者之间的年龄差距不大（2岁及以下）的场合，应当为加害者在实体法上设置可能不予刑事处罚的条款⑧。其次，旧刑法中关于性犯罪的公诉时效规定：受害人年满21周岁之前，时效期限不进行计算。然而，在2015年1月21日的第49次刑法修正案中[14]，将本条修订为：受害人年满30周岁之前，时效期限不进行计算（《德国刑法》第78b条）[15]。依据本规定，若是强制性交等罪（《德国刑法》第177条），由于其时效期限为20年，在受害人年满50岁之前，受害人年幼时所受性骚扰对犯人的起诉及处罚将成为可能。对于报告书中的上述内容，委员会中各方见解不一。半数委员认为妥当；另外半数认为，应将时效停止计算的期限规定为年满21岁或者年满18岁之前。

最后，在报告书中也列明了委员会关于新设的性骚扰罪的观点，笔者将在后文中详述。

二、性骚扰罪的新设

（一）与劳动法的关系

在性骚扰行为犯罪化之际，如何处理好性骚扰罪与劳动法中对性骚扰行为的规定之间的关系就成为了根本问题。例如，在法国，刑法与劳动法中对性骚扰的基本定义是相通的。而在德国，自2016年性骚扰罪设立以来，刑法中性骚扰罪的定义就与劳动法中的定义不同。在刑法中，性骚扰概念的外延更加狭窄，且呈现类型化的特征。正如德国学者所批判的那样，至少就法案理由书中可见，立法者对劳动现场发生的性骚扰行为的应对方面缺乏问题意识[16]。因此，与其说本罪的新设是为了将德国过去性犯罪处罚规定中不予处罚的部分犯罪化，不如说其本质是为了充实对公民个人的性的自主决定权的保护。

暂且放下刑法的视角，若从德国法整体处着眼，2006年8月14日颁行的《平等待遇法》（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz）⑨在规制性骚扰行为方面具有重要的作用。本法不仅仅旨在将欧盟的四项“指令”（Richtlinie）国内法化⑩，也旨在实现全体国民待遇平等之宗旨。本法不仅仅禁止基于“人种、民族、性别、宗教、世界观、残疾、年龄、性的自主性”而歧视他人，区分对待他国，同时也禁止这种歧视出现在私法的雇佣关系和其他契约关系上。同时，本法的第3条第4款规定了性骚扰的概念11，即“性骚扰在下列情况下，构成与本法第2条第1款第1项至第4项相关连的不利益待遇。即在违反他人希望并基于性动机有所行动之时——包括性行为、提出性行为的要求、以性为动机的身体接触、以性为内容的发言、让他人观看色情图片、在他人目光所及之处裸露等等，也包括以损害人的尊严为意图有所行动，并造成对尊严有所损害的结果之时，尤其形成是欺压、敌对、轻蔑或侮辱的环境形成之时。”

另外，根据本法第7条，对就业者实施性骚扰的行为构成本法所称的“不利益待遇”，为法律所禁止，有本法所载性骚扰行为的用人单位构成契约违反。根据本法第12条，用人单位对不利益待遇的发生也有采取充分防治措施的法律义务。遭受不利益待遇的受害人，根据本法第13条有提出异议的权利，并有权根据本法第15条享有请求赔偿的权利。若用人单位未履行防治义务，则有拒绝劳动的权利。同时，本法第16条也设定了为避免因行使权利而受到不利益待遇的规定。

综上所述，根据《平等待遇法》，与“人种、民族、性别、宗教、世界观、残疾、年龄、性的自主性”相关联的违反他人希望的行为，以及损害他人尊严的行为，又或者是以形成欺压、敌对、轻蔑、侮辱之环境为目的实行的行为或使这种结果发生的行为，它们同属骚扰行为，也同属本法“不利益待遇”的概念射程之内。也就是说，在德国，各式各样的道德骚扰行为与性骚扰行为拥有同等待遇。

（二）性骚扰罪的内容

《德国刑法》新设的性骚扰罪，具体规定如下：

该法第184i条：①基于性动机之基本样态（in sexuell bestimmter），对他人实施身体接触行为，给他人增添不愉快之心情者，若无其他更重法律可适用时，处2年以下自由刑或罚金。②情节特别重大的，处3月以上5年以下自由刑。若数人实施罪行，原则上为情节重大。③本罪告诉才处理。除非刑事追诉机关基于刑事追诉之特殊公共利益认为有必要依职权介入。

正确理解本条的核心在于，作为《德国刑法》中性犯罪处罚对象的“性行为”的语义射程范围，是根据通则进行限制的。根据刑法第184h条第1款，本法所称的性行为，仅限于在个别保护法益之观点下具有相当重要性者（von einiger Erheblichkeit）。也就是说，若行为达不到此“预定”之程度，就不能该当本法所称“性行为”[17]。因此，旧刑法中的性犯罪并不能完全被本罪涵盖12[18]。

那么该怎样判断“相当重要性”呢？由于学界在过去通常单纯地认为应当从社会伦理的角度探讨其在具体情况下的状态、程度、持续时间、加害人与受害人相互关系等，因此，此问题解释论上往往莫衷一是[19]。不过，迄今为止可以确定的不在处罚范围内的行为有：程度较低的亲吻或者隔着衣服轻摸受害人的胸部、大腿、臀部等的行为（但是，当受害人为幼者时，行为程度再轻微也应当视之为具有该当性的“性行为”）。以往，此类行为除了被视为刑法上的其他犯罪的情形（例如侮辱罪）之外，尚未有刑事处罚的规定。而新设之性骚扰罪，恰恰将此领域作为处罚对象。

与前述《平等待遇法》中对性骚扰的概念相比，性骚扰罪对性骚扰概念的界定最大的特点在于，本罪的成立应当以身体的接触为要件。也就是说，口头行为或者指向自己的举止不包含在本罪成立范围之内。由于以身体接触为必要，那么本罪与其他性犯罪——尤其是《德国刑法》第177条规定的性攻击与性强制等罪——该如何区分便成为问题所在。德国立法者对本问题作出了以下说明：以往的性犯罪处罚规定所设定之“性行为”（《德国刑法》第177条等），按照通例，应当“与所要保护的法益具有相当重大的联系”（《德国刑法》第184h条第1款）。若行为无“相当重大的联系”，那么就有可能成为本罪的处罚对象。换言之，行为人只限于隔着衣服触摸受害人的胸部、臀部、阴部、程度较轻地亲吻受害人的额头或脸颊时，方才成为本罪的处罚对象。但是，如果程度较为严重，或者即使程度不严重，受害人确是幼者时，也可以使用《德国刑法》第177条。

不过，根据前述最新的法案理由书，学者认为，即使是有身体接触的轻轻拥抱或者亲吻脸颊等行为，也不应该必然成立性骚扰罪[20]。既然成立《刑法》第177条的性犯罪需要引用“重大性条款”，那么对本罪的入罪应当也要求行为具有一定严重程度。

如此一来，根据性骚扰罪条款，非身体接触型的骚扰行为便不是本罪的规制对象。但是，此种行为也并非都不构成犯罪。根据德国法律，此种行为到达一定程度便可构成侮辱罪（《德国刑法》第185条）。另外，口头或者指向自己的举止也并非不可能构成犯罪，情形严重的（如不听劝告，执拗地接近被害者）也可能该当尾行罪的构成要件（《德国刑法》第238条），从而成立犯罪13[21]。

（三）对性骚扰罪的评价

《德国刑法》学界对新设之性骚扰罪的态度大多较为消极。有学者认为，本罪的设立目的是为了迎合社会舆论，给人留下了“一发生社会问题，便通过设立刑法来解决”的印象，这只会导致象征立法的猖獗14。另外，“基于性动机之基本样态”以及“给他人增添不愉快之心情”的文言表达方式也遭受了“表达不明确”的批判。但是，根据前已述及的《性刑法修改委员会最终报告书》，委员会的大部分成员认为，当行为的严重程度达不到“重大性条款”的要求，为了保护性的自主决定权，此行为也应具有处罚必要性，因此应当维持新刑法第184i条关于性骚扰罪的规定（其中，有10人赞成，另有2人提议除去性骚扰罪）。最后，有8名委员认为，“基于性动机之基本样态”这样的要件过于重视了主观方面，应当将其客观化。

三、德国新设性骚扰罪之启示

（一）立法论：性骚扰该不该入刑

德国通过第五十次刑法修正案正式将性骚扰行为纳入到刑法中进行规制，那也就意味着对德国立法者而言，性骚扰罪具有处罚的必要性，且此项处罚必须具有刑法的严厉性才能匹配性骚扰行为的恶劣性。但与德国不同的是，我国刑法并没有专设所谓“性骚扰罪”，哪怕我国的犯罪圈处于不断的扩张之中[22]，立法者对性骚扰入刑也并未给予过多关注。因此，对我国而言，性骚扰究竟是否需要入刑便成为问题所在。而若要解决立法论上是否有必要入刑的问题，首先应当回顾我国对性骚扰的法律规制现状，并分析是否存在亟需刑法填补之漏洞。

我国虽然没有设置有关性骚扰的专门领域，但是，反性骚扰立法早已散见于各部门法之中。首先，在我国的根本大法——宪法中，第38条公民人格尊严权条款、第42条公民劳动权条款以及第48条保障妇女权利条款都可以为性骚扰的惩处提供根本性的法律依据。其次，我国刑法第237条以设立强制猥亵、侮辱罪的形式为惩处性质严重的性骚扰行为提供了法律依据。再次，《治安管理处罚法》第42、44条为达不到刑法处罚严重程度的性骚扰行为之惩处提供了法律依据。最后，我国也有很多特别领域的立法为惩处性骚扰行为增添了后盾。如《全民所有制企业法》第40条规定“企业必须贯彻安全生产制度，改善劳动条件，做好劳动保护和环境保护工作，做到安全生产和文明生产。”。“改善劳动条件”“做到安全生产和文明生产”等字眼就间接表明全民所有制企业应当依法惩治性骚扰，为职工创造良好的工作环境。总之，如下图所示，我国对性骚扰的法律规制有以非特殊领域立法和特殊领域立法相结合、直接立法与间接立法相结合的特点15[23]。

图1 规制性骚扰立法

由此可见，我国对性骚扰行为的法律规制从整体上而言完成了从宪法到一般法律再到地方性法规与规章的法律层级的完满性。虽然有些法律并没有直接规定对性骚扰行为的惩处，但是，依然以间接的形式将对性骚扰行为的规制包含在法条射程范围之内。如《民法总则》中就没有关于性骚扰行为的直接规定，而是通过第109条申明人格尊严受本法保护的条款与第110条对自然人权利的概括性列举条款从侧面为性骚扰行为的民事诉讼提供法律依据。因此，我国惩治性骚扰行为的立法虽然在立法技术上尚待完善（如《妇女权益保障法》虽然明确提出女性免受性骚扰的权利，但是并未明确界定性骚扰的概念），且立法刚性不足[24]，但是这并不能表明我国对性骚扰的立法在数量上存在明显不足，亟需刑法填补。况且，刑法作为所有部门法的保障法，应当具有谦抑的秉性[25]。刑罚的发动具有外科手术般的严厉性，而采取外科手术的选择应当在所有药物治疗方案均为奏效的窘境下才能作出。若动辄以刑法论处，不仅违反了刑法谦抑性，更是一种对现行法律执行不力的逃避，这也正是德国学术界对性骚扰罪条款持负面态度的原因之一。

另外，有学者认为，《治安管理处罚法》第44条已无力调整性骚扰现象，因此，为回应社会期待，在我国刑法中新设“性骚扰罪”已迫在眉睫[26]。不过，这一结论得出过于草率。因其前提有二：第一，现实生活中的性骚扰现象层出不穷；第二，《治安管理处罚法》无力对这些行为加以规制。其内在逻辑为，大前提A：在社会中过多存在某一样不好的行为；小前提B:《治安管理处罚法》无力对此行为进行调整；结论C:应当将此行为犯罪化。问题主要出现在小前提B中，首先，《治安管理处罚法》真的无力对性骚扰行为进行调整吗？若是真的无法调整又是否是由于法律执行力不足导致的呢？很遗憾论者在文中并未提及这一质疑；其次，如上所述，我国针对性骚扰行为的法律规制不仅仅包含了《治安管理处罚法》，而由于刑法是“最后保障法”，正确的小前提B应当是：包含《治安管理处罚法》在内的其他部门法均无力对本行为进行调整。否则，呈现在论者面前的选择将会是：第一，论证《治安管理处罚法》能够代表除刑法以外的所有部门法；第二，论证刑法只是《治安管理处罚法》的最后保障法。最后，除了在立法上应存在漏洞外，性骚扰入刑还应满足条件：现行刑法无法有效规制性骚扰行为。而要论证本条件具备与否，从解释论的视角切入是必不可少的一环。笔者将在下文中详述。

（二）司法论：解释论该不该缓和

纵观各国立法，性骚扰行为可以具体拆分为如图所示的几种类型：

表1 性骚扰行为分类表

目前，8种类型的性骚扰除了E类型外均可能该当强制猥亵、侮辱罪16[27]，而E类型达到一定严重程度，也可以按照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。不过值得注意的是，同日本一样，我国的强制猥亵、侮辱罪种，明确要求了“使用暴力、胁迫或者其他方式”的构成要件，而这里的“其他手段”在解释论上应当理解为与“暴力、胁迫”性质相同的手段。因此，若要使除A类型、B类型、E类型以外的性骚扰行为该当强制猥亵、侮辱罪，此行为必须达到“暴力、胁迫”的程度或与“暴力、胁迫”程度相当17[28]。那么问题就在于，若行为的恶劣程度未达到此要件之要求，该当何如呢？如行为者利用与被害人的上下级关系对被害人进行性骚扰，表面上此行为根本不满足也不可能满足“暴力、胁迫”的程度。如前所述，德国立法者正是忌惮于此而在刑法中抹去了“暴力、胁迫”的构成要件。但是，真的有必要抹去“暴力、胁迫”要件吗？根据日本的经验，法院并不严格要求性骚扰行为一定要达到“暴力、胁迫”的程度，包括强制猥亵、侮辱罪在内的性犯罪的认定关键是根据案件的所有要素判断是否违反当事人性的自主决定权[29]。如此一来，日本最高裁判所利用缓和的解释论将判断“暴力、胁迫”就转变为判断“被害人的抵抗困难性”“暴力、胁迫”要件在解释论上只具有象征性的意义[30][31][32]。这一解决方式在我国也变相得到了承认，最高人民法院在《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》中提出，强奸罪中的“胁迫”也包含了“利用教养关系、从属关系而又进行胁迫，使妇女违背自己意志屈从的”。虽然这是对于强奸罪“胁迫”的规定，但是，由于强奸罪与强制猥亵、侮辱罪在侵犯法益上的关联性，即猥亵应当具有性的意义，也是一种侵害他人性的自主决定权的行为，因此有理由相信此规定也同时适用于强制猥亵、侮辱罪中的“胁迫”。但是，若依据缓和的解释论，将除A类型、B类型、E类型以外的所有性骚扰行为都纳入强制猥亵侮辱罪的处罚范围之内真的合理吗？恐怕此举尚待商榷，因为这样的做法忽略了性骚扰行为的类型划分。如上图所示，性骚扰行为可以分为接触型与非接触型，对除A类型、B类型、E类型以外的接触型性骚扰而言，将“暴力、胁迫”要件的解释缓和化并不容易引发质疑，因为这种性骚扰行为的应受处罚性毕竟是直观且客观的，也与公民的“体感治安”18具有直接联系性[33]。但是，要判断非接触型性骚扰的应受处罚性就不是一件易事了。因为若将“暴力、胁迫”要件彻底束之高阁，那么G类型与H类型的判断就会彻底丧失客观性。因为若要判断性骚扰行为是否违背被害人性的自我决定权，必定要从行为的客观方面入手，而“暴力、胁迫”要件是法律对行为客观方面最明确的限定。接触型性骚扰之所以可以不苛求“暴力、胁迫”要件，是因为“接触”是此类型性骚扰的核心要素。只要有接触行为，哪怕违背被害人性的自主权再难判断也是有一定客观基础的，但非接触型性骚扰却恰恰相反，失去了“接触”要素也就等同于失去了违法判断的客观素材。另外，虽然学界存在将环境型性骚扰19犯罪化的观点[34][35]，但是，随着环境对人的意义的不同，行为人言行举止的意义也会发生巨大转变（如医生抚摸患者的手有可能在看病，但是医生抚摸护士的手在世俗的眼光下就有可能成立性骚扰），将环境型性骚扰通过缓和的解释论纳入强制猥亵、侮辱罪的范畴中将很难使处罚对象明确化。因此，在G类型与H类型中，若不存在“暴力、胁迫”要件，就不应当通过解释将其在司法中实现犯罪化。可见，缓和的解释论虽然可行，但这里的可行并非是针对所有类型的，而是有范围的。但是，除了将性骚扰行为类型化外，还有别的标准能够确定此处的范围吗？因为一方面，法有限而情无限，若仅仅将性骚扰行为类型化，那么法条终将存在漏洞，因为事实的丰富多彩往往是无法通过教条化来“一网打尽的”。另一方面，若法条只存在类型化的可能，那么距离僵化也就只剩一纸之隔了，如司法解释的具体化与刑法的社会生活化之间的矛盾就值得警醒[36]。

其实，稍加观察就能发现，德国立法者在性骚扰罪入刑的过程中所关注的核心，与其说是“性的自我决定权”，不如说是“性的自我决定权”与“暴力、胁迫”行为的关系。上图所示的八种性骚扰类型中，A类型与B类型是被害人的“性的自我决定权”最不容易彰显的，因为行为人在实施这两种类型的行为时，对被害人的意志压迫最为严重，因此在实务中，往往只要存在A类型与B类型，就能直接通过此表象定罪。而G类型与H类型中，被害人彰显“性的自我决定权”的空间相对较大，如在行为人对被害人发送裸照时，被害人完全可以选择无视，因此在这两种类型下，若要定罪就必须要求具备“暴力、胁迫”要件，且达到应受刑事惩罚的程度。总之，缓和的解释论的适用范围问题本质上是“暴力、胁迫”要件与“性的自主决定权”或“违背被害人意志”之间的平衡问题，若要使性骚扰行为进入强制猥亵、侮辱罪的射程范围，在适用缓和的解释论的同时还应当关注此二者是否失衡，若不失衡，那么定罪过程便可顺利进行；若失衡，那么此番定罪便难免落入主观主义的窠臼。

四、结语

回顾德国设立性骚扰罪条款的过程，不难发现这次立法具有回应社会舆论的性质。刑事立法若一味向社会舆论屈服，难免会走向民粹主义刑法的极端。对正在加大力度扩张犯罪圈的我国而言，这未尝不是一种警示。首先，我国对性骚扰行为的法律规制的缺陷首先存在于立法技术与立法刚性，而非存在于缺乏刑法规制上。其次，我国舆论对性骚扰行为的关注是一件好事，但是，舆情的失焦与媒体的误导也会使关注点错位。我国对性骚扰行为的法律规制不足集中体现在法律的贯彻与执行上，如在职场性骚扰及校园的背景下，行为人与被害人之间往往存在着一定的从属关系（上下级关系与师生关系等），而又由于企业、校园等环境中缺乏有效的救济机制与申诉通道，才使得性骚扰行为愈加猖獗[37]。因此，治本之策不在刑法而在刑法之外，即完善我国《劳动法》等法律，明确性骚扰对概念的界定，并做好事前预防与问题改善措施才是治理性骚扰的治本之策。最后，利用缓和的解释论处理所有的性骚扰行为以追求定罪的高效性存在明显的缺陷，应当明确缓和的解释论的适用范围，使“暴力、胁迫”要件与“违背被害人意志”之间达到合理平衡的状态，绝不能使刑法的谦抑性成为海市蜃楼。

[注释]：

①目前日本对性骚扰的法律讨论集中于职场性骚扰。

②不过，当时法国刑法中对“性骚扰”一词缺乏明确定义，同时，性骚扰罪条款与劳动法、宪法的关系也成为问题。

③有学者认为性骚扰不包括强奸、严重的强制猥亵如变态性行为等严重的性侵害行为，两者是同心圆的关系。但是，本文涉及与德国立法及解释的对比，根据德、日等国的通行见解，性骚扰行为作为骚扰行为的子概念可以囊括包括强制猥亵罪在内的性犯罪，因此，本文在后者的意义上使用性骚扰。至于学者从《辞海》、《现代汉语词典》中所收集之“性骚扰”含义的科学与否，与本文核心要旨无关，在此不做赘述。

④本条约的文本可见于欧盟评议会官网，地址为https://www.coe.int/en/web/istanbulconvention/home，2019年8月17日访问。

⑤据德国媒体报道，2016年6月16日至今，关于本事件的刑事诉讼已达1182件，其中497件为性犯罪诉讼，参见https://www.zeit.de/zeit-magazin/2016-06/henriette-reker-armlaenge-aeusserung-fehler，2019年8月17日访问。值得注意的是，除了本事件之外，德国模特Gina-Lisa Lohfink遭受强奸一案也引起了德国社会的广泛关注，也在一定程度上增强了支持在刑法修正案中除去以往性犯罪中要求的“暴力、胁迫”要件一方的力量。

⑥值得注意的是，此处的要求不能适用于第184条j款“集团参与犯罪之罪”中。同时，关于本要求构成要件不明确不能获得宪法上的认同以及有违反责任主义的嫌疑的批判在德国理论界已经出现。

⑦本报告书一共有两版，除了公开发表的单行本外，在联邦司法和消费者保护部的官网上还可下载pdf版本。与前者不同的是，后者包含了委员的个别汇报与会议讨论要旨。

⑧不过本项提案争论较大，最终以7比5的多数票赢得提案地位。

⑨本法略称为AGG，通常也被称为“反差别法”（Antidiskriminierungsgesetz）。

⑩虽然名为“指令”，但其对欧盟成员国并没有直接的法律效力，因此需要予以国内法化，使之发挥效力。

11 德国法律对性骚扰的旧定义出现在《就业者性骚扰保护法》（Gesetz zum Schtz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz）中，不过本法在2006年《平等待遇法》实施后即废止。

12 在德国，当行为还未达到性犯罪的程度时，往往都是以侮辱罪处理。德国的侮辱罪与日本不一样，其没有“公然性”的要件。另外，德国的名誉损害罪与侮辱罪相较于日本，在实践中使用更加频繁。在日本，根据2017年检察统计显示，检察官以名誉损害罪与侮辱罪向法庭提起正式起诉的案件在一年内只有55件，以简易诉讼的形式提起起诉的只有144件。而在德国，同年度起诉的案件中有2万3000人以上被下达有罪判决。

13 另外，《德国刑法》第184i条第2款中，运用了“原则性（加重）情节”(Regelbeispiele)的立法技术。该立法技术在《德国刑法》典中多被运用。当存在与其相符的事实时，原则上以“特别重大情形”实施加重刑。若存在例外性的特别减轻情形时，也可施加一般刑。再者，可实施加重刑的不限于所列举的情形，若不法与责任内容中存在应等同视为原则性加重情形的特殊情况时，也有可能实施加重刑，此可视之为一种例示列举法。

14 新设的性骚扰罪应当在何种程度上适用的问题引发了人们的关注，但是目前却无法找到与本罪相关的统计数值。

15 我国《民法典人格权编草案（二次审议稿）》第790条从民法的角度明确了性骚扰的概念与责任。由于我国《民法典》暂未颁行，因此笔者在此并未讨论现行《民法通则》对性骚扰行为的规制问题。但是，至少此草案对性骚扰行为的直接规定表明了我国立法者对目前性骚扰行为频发态势的重视与关注。

16 A类型与B类型属于最为严重的性骚扰类型，很多国家甚至将其规定为强奸罪。由于我国法律中并未明确规定何为“性交”，因此，在司法实践中也可能将A类型与B类型以强奸论处。诚如我国学者所言，将A类型与B类型认定为强奸行为只存在观念上的障碍，不存在刑法上的障碍。

17 在此，E类型具有特殊性。因为很难从客观上认定接触被害者非性部位属于强制猥亵、侮辱罪的范围。不过可以肯定的是，当触摸被害人非性部位的行为持续了一定的时间时，则有一定理由怀疑这样的行为属于性骚扰的范畴。

18 当然，以“体感治安”为衡量标准存在法益稀薄化的嫌疑，但笔者并不打算将问题扩展至与本文核心无关的层面，因此在此按下不表。

19 性骚扰一般分为两类，一类是以获取利益对价为目的的对价型性骚扰，另一类是损害被害人工作、生活环境的环境型性骚扰。