微信群赌博犯罪“情节严重”量刑标准的适用

邱巧红，辛国升

（都江堰市人民检察院 四川都江堰 611800）

网络赌博①，作为现代科学技术发展的产物，是一种区别于传统赌博的赌博方式，其通常以现代网络通讯技术和电子金融支付手段为基础进行运作[1]。相较于传统赌博，网络赌博具有参赌人员多、地域广、赌资数额大等特点，常常以其平台的宽广性和虚拟空间的“包容性”，使得网络赌博具有更大的社会危害性。在基层实际办案过程中，网络赌博往往表现为利用赌博网站进行赌博。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），在《刑法》第303条和2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上首次全面、详细的为司法实践中处理网络赌博犯罪案件作出规定，为办理网络赌博案件提供了明确、具体的法律指导。但近年来科学技术的突飞猛进，一线司法工作者发现，随着微信、手机APP等新兴媒体的出现，通过微信群召集赌博、利用手机APP赌博的新型赌博方式越来越常见，其相较于利用赌博网站赌博，技术要求低、更易组织管理，容易形成“小作坊”式、遍地滋生的犯罪特点。然而通过查阅《刑法》第303条“赌博罪”“开设赌场罪”的规定以及相关司法解释，不难发现实践中对微信群赌博这类新型赌博方式的处理没有法律依据，即便是将其归纳为网络赌博，依照“两高一部”于2010年8月23日颁布的《意见》进行处罚，姑且可以应对微信群赌博轻微行为，但由于该《意见》对“情节严重”作出了明确具体的规定，导致实务中仍然存在法律漏洞，即无论行为人利用微信群等手机APP进行赌博获利多大，造成的损失多严重，都只能适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，而不能依照赌博类相关立法的“情节严重”对行为人进行刑事处罚，显然不符合《刑法》罪刑罚相适应原则。因此，笔者试着从网络赌博犯罪的角度对微信群赌博等一类新型赌博进行理解，以期对实务提供一些参考和建议。

一、实务困境与挑战

笔者通过中国裁判文书网，以“微信红包赌博”为关键词检索全国范围内2015年至2019年8月一审刑事判决书，得到以下数据，详见表1。

表1 近五年“微信红包赌博”刑事判决情况

从上表可以看出，利用微信群赌博案件呈激增趋势，就笔者长期从事基层办案经验来看，网络赌博的手段方式多种多样，比较常见如赌马、赌球、六合彩等，相较于传统赌博而言，其“赌场”由实体平台演变为网络虚拟平台，组织更为便利且操作更具隐蔽性，这已经对司法工作人员提出了新的课题。随着科学技术的发展，网络赌博方式呈现出更加多样化的特点，类似于微信群赌博这种新型变相网络赌博形式的出现，给司法机关打击网络犯罪带来了更大的挑战，同时立法并没有及时调整，对其进行相关规定，造成实践中对该类案件明显应对不足。

（一）微信群赌博认定难点

微信群赌博的虚拟性和隐蔽性，决定了这种新型样态的网络犯罪很难被界定。微信群赌博存在于虚拟的网络社会中，其赌场的设立、赌博行为的发生以及人员的流动不确定性与传统赌博形式大相径庭，微信群赌博犯罪以创建微信群组为基础，通过微信账号和手机等平台实施，行为人可以随时随地的“开设赌场”，同时，微信群的设立与解散太过简单，参赌人员流动频繁，必然造成了犯罪认定极为困难。尽管实践中可以将这种虚拟犯罪实体为“开设赌场罪”来解决部分认定问题，但确实存在由于该罪无法适用“情节严重”的困境，从而导致犯罪行为人所受的刑事处罚匹配不了其实施的行为。

（二）适用“情节严重”之现实障碍

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第43次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年12月，中国网民规模达8亿以上，其中手机网民数量与我国网民规模基本持平，即表明网民通过手机接入互联网的比例接近百分之百[2]。网民数量的急剧膨胀，一方面催生了“互联网+”时代，另一方面也造成了诸多互联网领域新型的违法犯罪活动，通过微信群赌博就是互联网时代网络犯罪的典型代表，截至2019年6月，仅在笔者所在的基层院就出现好几起利用微信群赌博的案件，而在中国裁判文书网中输入关键词“微信红包群”，出现的刑事判决书总数就多达25份。《刑法》第303条第2款并没有对“情节严重”作出明确的规定，而《意见》将网络赌博限定于“赌博网站”。实践中，利用微信群赌博究竟能不能算作《意见》所称的网络赌博？即便是考虑微信群和网站有共同或者相似之处，将利用微信群赌博界定为网络赌博，微信群赌博也无法适用《意见》所设定的网络赌博“情节严重”的量刑标准。《意见》明确表示实施前款规定的四种行为（建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的），具有……，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“情节严重”，可见，利用微信群赌博并没有囊括在其中，这就会造成微信群赌博的组织者或者“开设者”无论获利多少，都只能在3年以下进行量刑，显然违背打击犯罪的目标以及罪刑罚相适应的原则。实务操作中，司法机关在办理利用微信群赌博犯罪案件时，通常采取的是在定性时“采用实体赌场虚拟化”的思路，将虚拟网络赌博具象为实体赌场的网络化，而在量刑时则“采用网络赌场实体化”思路，比照实体赌博的量刑标准进行量刑②。当然，这种“定性虚拟化，量刑实体化”的应对思路，仅仅是司法机关工作人员的经验总结，无法将其固定化来指导实务操作。考虑到利用微信群赌博与利用赌博网站赌博具有实质等同的危害性，并且实务中都称为网络赌博，却不能适用《意见》关于“情节严重”的量刑标准，导致利用微信群赌博较难适用3年以上幅度刑罚的情形，削弱了对该类犯罪的打击力度，不利于金融风险的防范和社会经济秩序的稳定。对此，笔者反思，《意见》规定的“情节严重”量刑标准是否仅限于“赌博网站”等四种情形？能否将赌博网站作适当扩张解释，使其效力延伸到微信群赌博等其他新兴类型的网络赌博？

二、利用微信群赌博犯罪样态与量刑困惑

（一）利用微信群赌博的常见犯罪样态

随着互联网技术和智能手机的普及，赌博开始颠覆传统的方式，利用互联网平台以娱乐、游戏等方式进行赌博的新型犯罪大量出现。从司法实践来看，利用微信群赌博有以下三种犯罪样态，如图1。

图1 “微信群赌博”的类型

如上图所示，实践中利用微信群赌博大致可以分为两类：一类是直接使用型，即直接利用微信群内红包赌博（案例一）[3]；另一类为间接利用型，即将微信群作为一种工具间接获取赌资，通常分为单纯利用微信群的红包功能支付赌资进行赌博（案例二）[4]和微信群召集参赌人员利用手机APP赌博（案例三）③两种。

案例一：2015年9月至11月，向某建立微信群，并纠集被告人谢某军、高某、高某樵、杨某彬等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。至案发时，被告人谢某某伙同向某收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元；被告人高垒伙同向某收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元；被告人高尔樵伙同向某收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710元；被告人杨泽彬伙同向某收取赌资数额累计131907元，抽头获利37127元。该案一审宣判后，经二审法院改判，判决谢某某等人构成开设赌场罪，判处被告人谢某军有期徒刑3年，并处罚金25000元；高某有期徒刑2年6个月，并处罚金20000元；高某樵有期徒刑2年6个月，并处罚金15000元；杨某彬有期徒刑1年6个月，并处罚金10000元。

案例二：2016年6月至7月，李某伙同鲁某某、何某某等人建立微信群，以某省体彩中心“11选5”玩法所开出的第一个数字为竞猜对象，通过猜数字、大小、单双的方法，组织他人进行赌博，输者以红包形式将赌资发到微信群内，累计参赌人数100余人，违法所得29.6万余元。经法院开庭审理，判决被告人李某、鲁某某、何某某构成开设赌场罪，判处被告人李某有期徒刑2年6个月，缓刑2年6个月，并处罚金40万元；判处被告人鲁某某、何某某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2万元。

案例三：被告人人刘某芳、刘某勇系某手机APP游戏玩家,因认为有利可图，遂联系客服人员，缴纳800元购买房卡后，即通过微信群组织人员赌博，利用某手机APP为参赌人员“开房间”进行赌博,参赌人员以微信红包形式给付赌资。被告人人刘某芳、刘某勇通过每局收取3元钱“房费”的方式抽头渔利，两个月内微信群内参赌人员达130余人，非法获利7万余元。经法院开庭审理，判决刘某芳、刘某勇构成开设赌场罪，判处刘某芳有期徒刑1年4个月，并处罚金20000元；判处刘某勇有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金5000元。

（二）基于量刑的困惑

对于上述三个案例，案例一系直接利用微信群红包、设置一定的规则进行赌博，规则设置下的微信红包是决定赌博输赢的工具。利用微信群设置一定的游戏规则进行赌博，微信红包仅具有支付赌资功能，不是实现赌博输赢的工具。案例二是利用微信群设置一定的游戏规则进行赌博，微信红包仅具有支付赌资功能，不是实现赌博输赢的工具。案例三是将微信群作为吸引参赌人员的工具、利用手机APP进行赌博，手机APP相当于司法解释中“赌博网站”的功能，实现赌博的输赢，而微信红包同案例二一样，仅具有支付赌资功能。从三个案件的量刑来看，虽然通俗上称之为网络赌博，但在量刑时并没有参照《意见》“情节严重”的量刑标准在3年以上有期徒刑量刑，体现出司法机关网络赌博实体化量刑的逻辑。由此带来的困惑是，不管是司法工作人员还是一般民众都把利用微信群赌博、红包赌博、微信群召集参赌人员利用手机APP赌博均称为“网络赌博”，但却不能适用《意见》关于“情节严重”的量刑标准，而是以实体赌博的量刑标准予以量刑。实体赌博关于“情节严重”并没有明确的规定，这就导致该类新兴网络赌博较难适用“情节严重”量刑标准，实践中多判处较轻的实体刑或缓刑[5]。深究其背后的量刑逻辑，其体现出司法机关严格遵照司法解释规定司法的办案思路，即三个案例虽然符合通俗意义上网络赌博的特征，但不符合《意见》关于网络赌博的规定。司法机关会严格遵照“罪刑法定”的基本原则，不会在法律条文规定之外予以量刑。

三、争论与解决进路

（一）办案实践中的困惑与争论

一种意见认为，《意见》第一条明确了网上开设赌场犯罪的四种情形，即“建立赌博网站并接受投注的”“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”“为赌博网站担任代理并接受投注的”“参与赌博网站利润分成的”，以手机游戏APP等为代表的新兴赌博媒介，并不具备网站所具有的域名、数据库、网站程序等特征，不属于网站，因此该类网络赌博不属于四种情形中的任何一种，当然不能适用“情节严重”量刑标准。另一种意见认为，犯罪嫌疑人利用了微信、手机游戏APP等网络软件，并且利用网络实现随时随地的信息交流，从一般民众认知度来讲，明显是利用信息网络进行赌博的行为，而《意见》是两高一部印发的关于网络赌博犯罪案件的司法解释，从一般民众的法感情和通俗用语来讲，应当适用司法解释“情节严重”的量刑标准。

伴随着经济的飞速发展,科学技术的不断进步，科技越来越影响人们的行为方式和社会发展方向。法律源于生活，孕育在社会纠纷之中，真正科学的立法不是立法者凭空想象的，而是对社会纠纷的概括和总结，因此每项立法都应源于社会现实，同时法律会随着社会生活方式的变化而更新，有效妥当地实现行为指引。但尽管如此，法律却又是由一定的群体制定的社会规范，即由立法者将社会抽象的事物具体化。立法者是特定历史条件下的人，而不是全知全能的上帝，其在当时的背景下制定而成的规范，必然不能也不可能跳脱出当时的历史局限和社会背景。如此，随着时代的发展，法律的相对滞后性就会逐渐暴露出来，在此情况下，严格按照法律规定司法的裁判其可接受性必然会降低。以本文所讨论的微信平台为例，2011年1月微信软件正式推出，起初是作为一款进行即时通信服务的应用程序而研发的，随着功能的不断丰富，特别是支付功能的具备，微信成为实施网络赌博犯罪的重要工具。而两高一部的司法解释是2010年发布实施的，针对的是网站赌博严重危害社会的犯罪现象，其不可能会预见到微信软件的出现，更不会预见到它会被作为一种犯罪工具使用。

（一）解决思路

稳定性是法律的内在要求，法律条文的修改总是滞后于社会生活秩序的变化。在法律条文修改前，就需要法律从业者发挥主观能动性，从理论角度出发作出合理的阐释，让法律条文更加符合生活实践。以手机游戏APP等为代表的新兴赌博方式能否同《意见》规定的“赌博网站”等四种情形一样，适用“情节严重”的量刑标准，应当从以下几个方面进行判断。

1.是否应当考虑明确微信群赌博属于网络赌博犯罪的法律性质。近年来，利用传统的赌博罪或开设赌场罪打击网络赌博犯罪，取得了长足进步，但也遇到了类似于微信群赌博这类现实的解决难题。信息技术的更新速度加快，网络犯罪随着科学技术的发展，也会产生微信群赌博等相关新的犯罪形式。因此，不论是从网络犯罪的治理趋势来看，还是从促进《刑法》法律条文的完整性和系统性出发，都应该赋予这种新型网络犯罪应有的法律地位。在没有法律明确规定的前提下，可以考虑将微信群赌博纳入网络赌博犯罪，适用以往网络犯罪的立法及司法解释当然适用微信群赌博犯罪。

2.若无法将其性质进行明确，能否根据二者所具有的共性，将现有网络犯罪的相关法律作适当扩大解释，使其适用效力延伸至微信群赌博犯罪。

（1）二者具备实质等同性或类似性。一是空间虚拟性的实质等同。互联网的一个显著特征就是它的空间虚拟性，网络赌博犯罪就是借助互联网的这种空间虚拟性为参赌人员提供网络赌博平台。无论是利用赌博网站赌博还是利用手机游戏APP等媒介赌博，均具有互联网的虚拟特性，且明显区别于传统赌博。二是社会危害性的实质等同。通过网络实施赌博，没有传统赌博所具备的实体工具、人员集中等特征。利用微信群组织人员在手机游戏APP等媒介赌博，其参赌对象多是朋友间相互介绍、处于一定区域内的人，具有相对特定性，从司法实践看，因为不受赌博工具、场地、时间等条件的限制，其比传统赌博影响范围更广、吸引参赌人员速度更快、金额更大、更具有欺骗性。相较于赌博网站，移动手机终端APP等媒介具有使用简便、易获取等特点，组织者不需要专门开发软件、组织运维团队等，门槛较低，更容易组织、管理，形成多发的“小作坊”式赌博犯罪。从另一种意义上来讲，其比利用赌博网站赌博具有更大的社会危害性。例如案例三中的被告人，原本均系普通的游戏玩家，因认为有利可图，即自己组织实施，通过微信群组织人员赌博，短时间内吸引较多人员参加，获取了较大的非法利益。

（2）二者具备形式符合性。《意见》规定“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动……属于《刑法》第303条第2款规定的‘开设赌场’行为”。利用微信群赌博、利用微信红包赌博、在微信群内召集利用手机游戏APP赌博完全符合“利用互联网、移动通讯终端”的外在表现形式，区别之处在于《意见》规定了“赌博网站”而三个案例中是“微信红包”“手机游戏APP软件”等媒介，但从一般国民认知角度看，二者均是网络技术产物，将利用“赌博网站”赌博和利用“手机游戏APP软件”等媒介赌博都理解为网络赌博，并没有超出一般国民对网络赌博的认知和生活经验法则。如果名义上称为网络赌博，但却不能适用网络赌博犯罪的相关司法解释，必然会损害普通国民对法律的信仰。需要指出的是，最高人民检察院研究室《对〈关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉第7条是否适用于其他开设赌场案件的请示〉的答复意见》中指出，办理利用赌博机开设赌场以外的其他开设赌场案件，应当参照适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条“关于宽严相济形势政策的把握”的有关规定。答复意见突破了“利用赌博机开设赌场的案件”的限定条件，将“宽严相济形势政策”的适用范围扩大到所有类型的开设赌场案件。因此比照来看，“情节严重”量刑标准的适用也不应局限于“赌博网站”，而应适用于所有其他形式的网络赌博。

四、结语

综合考量来看，利用微信群赌博、利用微信红包赌博、在微信群内召集参赌人员利用手机游戏APP赌博等新兴赌博方式，同利用赌博网站赌博具有实质等同性、形式符合性，应当参照适用《意见》关于“情节严重”的量刑标准。但从实践操作来看，我国是成文法国家，非经有权机关作出明文规定，司法人员不会超出法律条文规定司法。因此，对该类网络赌博犯罪的参照适用，比较可行的方式是以法律适用请示的方式层层上报，由有权机关作出明确答复后，确定在司法实践中实现。

[注释]：

①本文所称的网络赌博是《刑法》第303条规定的、利用网络实施赌博罪和开设赌场罪的泛称。在本文中系与实体赌博相对应的概念。

②本文所称实体赌博是为了区别于网络赌博而对传统赌博的指称。本文中有时特指网络赌场的情形。

③该案例系作者办理的实际案例。该案在提起公诉时，作者适用《意见》“情节严重”的量刑标准，提出了3年以上有期徒刑的量刑建议，法院并未采纳。