基于注意能力和注意义务视角下的犯罪过失相关问题探究

陆 平

（贵州师范大学,贵州 贵阳 550025）

一、过失犯罪的概念界定

（一）基本内容

犯罪过失作为一种罪过形式，在罪过理论中具有重要的研究意义，厘清犯罪过失的概念、分类、构成、处罚，可以更好地对犯罪过失加以把握，从而实现犯罪过失研究的理论意义和实践意义。我国刑法是以认识因素和意志因素相结合的方式对于犯罪过失加以规定。“应当预见”“已经预见”表现了犯罪过失的认识因素；“疏忽大意”“轻信”表现了犯罪过失的意志因素。

我国刑法对于犯罪过失的规定是较为科学的：第一，它简明扼要、明确具体地阐述了什么是犯罪过失，使犯罪过失在实践中更加容易实操；第二，法条从本质上规定了犯罪过失，即其本质在于注意义务的违反，行为人是由于违反了注意义务，从而导致了犯罪结果的发生；第三，因为犯罪过失是行为人在犯罪过程中的一种主观心理状态，所以法条明确具体规定了“疏忽大意”和“过于自信”的两种心理状态，说明了是在违反了注意义务的前提下，基于行为人由于主观的不负责任从而导致了犯罪结果的发生，在实践操作中，司法人员在客观归责的过程中更加容易把握犯罪过失的界限。

(二)犯罪过失的构成

从我国法条规定“应当预见”和“已经预见”可以看出，注意能力存在于犯罪过失之中，同时，“应当预见”也表明了行为人要具有注意义务，注意义务又可以分为预见义务和回避义务。日本对于犯罪过失构成的代表观点是：第一，欠缺犯罪的动机和对犯罪的事实没有认识；第二，对注意义务的主动违反；第三，信赖原则。信赖原则是日本、英国、美国刑法中关于过失犯罪的一个常用的词汇，指的是与案件有关的行为人，因为信赖他人不会做出违反规则的行为，或者相信他人会遵守规则做出行动来阻止危害结果的发生。

(三)犯罪过失的处罚

对于过失犯罪的处罚，有两个原则：

第一，一般原则。大多数国家的刑法采取例外原则来对过失犯罪定罪量刑，以此为原则的代表地区有巴西、奥地利及我国的台湾地区。例外原则以惩罚犯罪故意为原则，以惩罚犯罪过失为例外。这就使得能够科处刑罚的过失犯罪必须是法条明示的，否则不能科处刑罚。意大利、俄罗斯等国家以相对从轻原则对过失犯罪定罪量刑。相对从轻原则较例外原则不同的是，从轻是比照着故意犯罪的量刑而定，因而法条没有明文规定的过失犯罪也要科处刑罚。其中例外原则具有很强的实际操作性，而相对从轻原则扩大了入刑的范围，与罪刑法定原则中的要求相违背。

第二，对于业务过失的处罚要重于一般过失。由于业务过失的行为人基于其身份具有特定的注意义务，因为特定的注意义务比一般的注意义务在注意的程度上要求更高，而此种注意义务的违反所导致的社会危害性要远远大于一般过失,因此应当对业务过失处以更重的刑罚。

二、注意能力

注意能力是犯罪过失中的一个前提要件，如果没有注意能力，也就谈不上犯罪过失，因此，对于注意能力的探讨是不可避免的。

(一)注意能力的含义

注意能力从词语的含义来理解，包括“注意”和“能力”，“注意”与普通汉字意义上的“注意”是不同的，在犯罪过失中，“注意”这个概念是指对危害结果的发生有一定的预见。而“注意”与“能力”概念的联用则代表新的含义，“注意能力”即是以“行为人”作为主体，且对“注意义务”所具有的履行能力，所以说作为主体的“行为人”，判定其是否具有注意能力，关键则在于“注意义务”上，只要能够注意到注意义务，也就代表着具有了注意能力。对注意能力判断标准进行界定，可以在过失犯罪的实践操作中更加具有具体性和可操作性。

(二)大陆法系注意能力标准理论

1.主观说

主观说是依据每个不同的个体自身的年龄、智力发展水平、身体发育水平、工作经验、知识储备量等综合考虑得出预见能力标准。一个身体健硕、头脑强健的行为人的注意能力就强于一个身体矮小、心智发育偏弱的行为人。在大陆法系国家中有很多学者赞成这种观点，例如德国的李斯特、日本的宫本英修。此种学说虽然可以在极大程度下保护法益，但是对行为人的要求更高，并且在实务中根据行为人的主观来认定标准存在着诸多的困难。

2.客观说

客观说主张应当根据社会一般人的平均水平来确定注意能力的标准，一个人是否具有注意能力要看社会中一般人的注意水平来加以衡量，社会中一般人都能够预见到其行为会造成什么样的后果，那么行为人也应该能预见到；从社会中一般人的平均水平来看，大多都无法预见其行为将会造成什么样的后果，那么行为人就没有注意能力。过失犯罪是因为行为人违反了客观的刑法规定，那么就不应该以行为人主观来作为衡量的标准，法律是要求善良人予以注意，所以注意的标准就应当以客观上社会的综合水平来作为标准，具体标准可以以法官自己的社会经验予以判断。

3.折衷说

折衷说认为应当将主观说和客观说结合起来，当行为人的能力比平均人水平要高时，按平均人的水平作为标准，即按客观说作为标准；当行为人的能力比平均人水平低时，以行为人自己的水平作为标准，即以主观说作为标准。

4.主客观统一说

主客观相统一说主张应当以行为人自身的能力为基础，以现实的客观环境中的情况来作为注意能力的判断标准，既包含了行为人的主观上的标准，也包含了客观上的环境标准。主客观统一说包含了行为人主观和客观环境这一内涵，对行为人和环境的充分认识可以得出一个较为科学的标准，符合罪刑法定原则，在不强求行为人的前提下得出最低标准，以达到保护法益的效果。我国目前是采取此观点的。

三、违反注意义务判断标准

犯罪过失的本质就是在具有注意能力的前提下违反了注意义务，因此界定“违反注意义务”的标准是“应然”且“必然”的。

注意义务的存在。首先，注意义务的存在是注意义务判断标准的首要标准，如果不存在注意义务，那么也就不存在注意义务的判断标准了。其次，应当厘清注意义务的内涵，只有解决了“什么是注意义务”，才能了解什么是犯罪过失的本质。

（一）结果预见义务

刑法要求每个具有完全刑事责任能力的人都要对生活中有可能侵害他人合法权益的行为后果有所重视，防止法益的侵害就是结果预见义务的来源。一个人通过知识的学习、经验的积累，其所应有的社会经验就使行为人具有预见可能侵害他人合法权益的可能性。

首先，人的能力是有限的，不能一味地要求行为人完全具有结果预见义务，还要在具备注意能力的前提下才能考虑行为人是否具有结果预见义务。其次，能否构成过失犯罪取决于有没有发生现实的危害结果，在现实生活中，危害结果的发生概率是较低的，这就使得行为人的结果预见义务的义务紧迫程度下降，行为人对于危害结果发生的清晰度则会很模糊。因此不能要求行为人对其行为性质及行为结果有清晰的认识，只能要求有一般性认识。

（二）结果回避义务

结果回避义务指刑法要求每个具有完全刑事责任能力的人都对生活中有可能会侵害他人合法权益的行为采取积极或者消极的方式去避免危害结果的发生。如果行为人没有以积极或者消极的方式去避免危害结果的发生，那么就违反了结果回避义务。结果回避义务不仅在行为人实施危险行为前就要为防止危害结果的发生而采取一定行动，还要求行为人在危害行为发生的过程中时刻保持谨慎的态度，在危害结果将要发生时采取有效的措施防止危害结果的发生。

四、交通过失的理论探讨

刑法第133条规定，在违反了交通运输管理法的前提下，造成了重大的社会事故发生，且造成重伤或死亡，致使公有或私有财产受到巨大损失的，是交通肇事罪。

（一）交通过失犯中的客观注意义务及实践缺陷

按照我国法条语义上的理解，客观的注意义务此处是指违反了交通运输管理法规，即违反交通运输管理法规是客观注意义务的内容之一，但是我国在司法实务上易将违反运输管理法规看作是唯一的注意义务，一旦违反，造成严重后果的，就被判处交通肇事罪，是有失偏颇的。例如，2005年9月，李某超速驾驶与井盖相撞并致使其机动车失控，冲出隔离带撞上另一机动车及行人，共3死2伤。事后由于李某超速行驶，负事故的主要责任，被判为交通肇事罪，而散放在路面上的雨水井盖则作为量刑的因素。此案件中，是由于散放在路边上的雨水井盖才使得李某驾驶的机动车造成严重后果，如果李某在未超速的情形下遇到雨水井盖是否也是一样的结果？法院并未对此作出考察，也并没有将李某遵守交通运输管理法是否为结果回避义务所必须加以考察，而直接简单地将违反了交通运输管理法等同于交通过失犯罪的注意义务，未对案件进行个别性判断。

（二）交通过失犯的认定

对于交通过失犯罪的认定，信赖原则的作用是巨大的，人们在机动车道路上有理由相信别人也能够遵守着交通规则，所以，当自己也能够遵守交通规则时就能够避免危险行为及危害后果。

注意规范保护目的也是交通过失中认定的一个重要判断标准。注意规范保护目的是对行为人注意义务判断的学说，认为应当从法益保护的角度来看待其注意义务。在交通过失的整个过程中，只有行为人由于过失侵害了交通法所保护的法益而致使危害结果发生时，才能够认定为交通肇事罪，此处的注意义务就不是普遍的注意义务，而是特殊的注意义务。

五、医疗过失的理论探讨

医疗过失常常发生于医生救治病人的过程当中，与医生的业务行为具有密切的关系，医疗过失是指医务人员在医疗行为上具有重大过失，造成患者死亡或者严重伤害身体的危害结果。

医疗过失犯罪的认定在立法上的难题是：若刑法从医者的角度过度考虑，那么就使获取知识信息匮乏、不容易得到数据的患者一方有了更大的压力；但若在医疗过失中从患者的角度过度考虑，就会使得刑法过度介入医疗程序，医生、护士等医护人员人人自危，进行防御性医疗，对患者病情的治疗畏首畏尾，反而不利于患者的治疗。

（一）医疗过失的认定

在医疗过失的认定上，从法条的字面意思上来理解，首先医护人员要符合严重不负责任的构成要件；其次，在客观上需要有死亡情况的发生；并且，医护人员的工作失误是需要和死亡情况的发生呈现出因果关系。

从法条中可以得知，注意能力的来源是医生所学习到的医疗知识，即取得医护人员的职业资格就应当具有注意能力，注意能力的标准应当以一般医师的平均能力为准。医护人员注意义务的来源是来自于法律、行政法规以及医疗准则等相关规定。

（二）医疗过失的刑事责任

我国对于医疗过失犯罪的规定还是比较宽松的，医疗事故罪的量刑为三年以下有期徒刑或者拘役。在实践中，虽然在我国刑法中有医疗事故罪这一条，但对于医疗过失犯罪的认定还是较少的，在量刑上也比较轻微，司法实践中也较少有对医护人员的刑事责任进行追究的情况发生。

六、结语

犯罪过失一直是罪过中的一个重要组成部分，首先通过对于犯罪过失概念研究的必要性进行理论探讨，从而引申出犯罪过失一系列内容的概念、分类。其次对于犯罪过失中的注意能力和注意义务进行了深入的分析，对注意能力的标准以及注意义务的来源进行了阐述。最后，对交通过失及医疗过失的入罪理论进行了探讨，将违反注意义务说理论和信赖原则的概念及作用带入交通过失中，得出交通过失在入罪时不仅要考虑保护特殊的法益，还要注意到违反特殊法益作为结果回避义务是不是必须的。在医疗过失中还要考虑医护人员与患者之间的利益平衡。