探寻水电工程建设中法律风险防范的经验与启示

2019-12-22李淑荣大唐甘肃祁连水电有限公司

新商务周刊 2019年24期

文/李淑荣，大唐甘肃祁连水电有限公司

1 诉讼的起因及推进

1.1 诉讼的起因

众所周知，水电工程建设难度大、周期长、参建单位多，加之三道湾水电工程受地质和环保等政策因素影响，项目于2013 年和2 016 年两次停工，导致施工合同履行过程中出现了索赔、反索赔、超进度付款等一系列纠纷，双方多次协商无果后，决定诉至法院一揽子解决所有问题。

1.2 诉讼过程推进

案件于2015 年7 月在省高院立案后，法院组织完成了证据交换、质证、鉴定、开庭审理等一系列审理程序，但至截稿时仍未取得一审判决。

2 建设工程规避法律纠纷的经验

2.1 在合同履行过程中，应及时解决、处理变更和索赔等问题

在合同履行的过程中，解决工程建设过程中的变更和索赔，即便是做出一定幅度的让步，也比通过诉讼解决付出的成本要小很多，应该说是建设单位解决问题付出的最小代价。通俗的讲，此时建设单位仍然掌握着“话语权、钱袋子，主动权在自己手上”，而施工单位的想法还处在尽可能多的结算工程量，拿到工程款的阶段，索赔对他来说只是附加的、额外的补偿费用。而到了诉讼阶段，施工单位会觉得只有高额的索赔才能弥补项目的亏空，就会挖空心思想尽一切办法，就一个索赔事项从不同的角度索要费用，而且花样层出不穷。

施工单位在诉讼期间胃口不断上涨，一再增加诉讼请求，以**局为例，从最初反诉的2200 万元，通过多次增加，到庭审时达到了6600 万元，增加3 倍之多。就具体事项而言，例如隧洞涌水事件，从抽水费用、增设设备的费用、停工窝工费用、施工降效费用等多方面索要，索赔理由五花八门，更让人不可思议的是其中很多说辞竟然得到了鉴定机构的认可，仅凭推测和所谓的经验就计算了补偿费用，虽然列入到不可确定费用中，但对法院的裁定会起到不利于建设单位的情况。现在看来，如果这些问题在施工过程中就解决了，费用会相对小很多，尽管有很大的难度，也比诉讼阶段也容易很多。

2.2 在索赔和变更的解决中，最好签订会议纪要或补充协议书

合同履行过程中就某些达成一致的事项，双方应签订会议纪要或形成补充协议，由双方签字盖章生效后执行。

施工过程中就某些事项与施工单位达成了一致，以批复文件的形式由监理下发，并在月度结算报表中给予支付。但在后期诉讼过程中，施工单位仍以文件是建设单位单独下发，没有施工单位签字为由试图推翻文件批复内容。更加难以想象的是，鉴定机构以施工单位提出新的诉讼请求为由，对已批复的单价进行重新组价，或对已批复的费用进行重新计算，这给法官判断和最后的判决对建设单位产生了非常不利的影响。

2.3 在招标和合同的签订过程中，应约定索赔的计算原则

施工合同范本中，没有关于索赔事项如何计算的条款，但一个项目的建设是无法避免索赔的，因此建设单位应在合同专用条款中，清晰的约定索赔事件成立后费用的计算方法。

三道湾水电工程合同中没有约定索赔的计算方法，因此在施工过程中无法和施工单位就索赔补偿达成一致，导致纠纷谈判失败，不得不通过诉讼途径解决。即便是在委托鉴定的过程中，双方对计算方法仍然各执一词，而鉴定机构缺乏专业认知，且也很难站在公平公正的立场，因此提前在合同中约定索赔的计算方法是非常有必要的，也是很重要的。

2.4 在招标和合同的约定中，应明确人工、材料的调价原则

对于建设工期超过1 年的项目，最好对人工和主要材料价格进行调整，双方合理的分担价差风险，这样施工单位在报价时可估算应承担的部分风险，综合单价趋于合理，也有利于保证工程工期和质量。

三道湾水电工程专用合同中约定“人工和材料价格不论政策发生任何变化，均不作调整”，施工单位为了中标并未打足风险资金，综合单价偏低，导致施工过程中，在材料单价上涨尤其是人工单价涨幅较大后，施工单位严重亏损，直接影响了施工建设的积极性，大大影响了工程进度，最后为此而买单的仍然是建设单位。

3 诉讼过程的启示

3.1 对较为复杂的工程建设，诉讼过程是漫长的，结果是不可控的，但凡能双方协商解决的，最好不要通过诉讼来解决

水电工程施工合同的纠纷案件，一般会综合工程管理、造价、法律等多个专业，且现场情况复杂。例如工程建设过程中，工期拖延极少情况是单方造成的，往往是多种原因同时发生（或相互作用）而形成的，在这种“共同延误”的情况下，要具体分析哪一种情况延误是有效的，难度很大。法院合议庭也是在双方庭审答辩、鉴定机构做出判断的基础上，做出评判，而这个过程相当漫长，且判决的结果是不受原被告双方任何一方控制的。

三道湾水电工程四个案件自2015 年7 月立案，已整整过去了四年时间，仍未取得一审判决，审理期限对于这种复杂案件形同虚设。判决结果主要取决于合议庭对具体事件的认知，主观性较大，判决结果双方都无法掌控。因此如双方能拿出诚意，即便是做出一些让步协商达成一致的，最好还是协商解决，否则诉讼投入的资金、人力、物力远比协商让步的费用高，而且也不一定能得到预期的结果，在如此复杂的案件中，可以肯定的是，无论哪一方都很难得到预想的效果。

3.2 如果不可避免的进入诉讼程序，最好建立以建设单位经办人员为主，律师为辅，相互配合的工作模式

一般情况下，大家会认为一旦进入诉讼程序，应由律师作为主导，建设单位配合即可。但在复杂的水电工程建设诉讼过程中，很难找到懂得水电工程建设能够全面胜任此项工作的律师，在三道湾水电工程案件的诉讼过程中，笔者深深的感到真正想解决问题或解决好问题的人，还是当事人自己，必须建立以建设单位为主导、律师为辅的工作模式。

首先是律师欠缺工程管理和造价等专业理论，在进行法庭调查涉及具体事项较为深入时，律师无法展开具体的陈述；其次是有些律师既无专业知识，又未较深入的开展调查研究工作，即兴随意演说，扭曲事实，故意混淆合议庭视听；甚至个别无良的律师在利益的驱动下，主观上就不想解决问题或很合理的解决问题，想继续为二审做代理，因此在具体事项的陈述中不从解决问题的根本出发点考虑。

3.3 现场主要负责人员、技经人员需全程参与诉讼过程，必要时应以委托人身份出庭，以便很好的陈述，防止判决结果偏移

无论是法官，还是鉴定人员，都是从未到过现场、从未参与工程建设的第三方，既不熟悉现场，也不清楚工艺流程，甚至有些司空见惯的常识要给他们详细剖析讲解，客观的讲，真正懂得水电工程建设或能够较深入研究工程案件的法官是很少的，因此主要现场负责人员客观详尽的讲述会得到法官的信任，而技经人员针对鉴定机构不切实际的计算可以从专业角度提出质疑。如果建设单位做不到这一点，让施工单位占据主导，将极大地影响法官对事件的判断，对判决结果影响很大。

3.4 加强与法官和鉴定人员的沟通，力保结果公平公正

由于法官和鉴定人员对现场的不熟悉，仅凭经验无法做出公平公正的判断，因此与法官和鉴定人员的沟通工作就显得尤为重要。

在三道湾水电工程司法鉴定阶段初期，由于不熟悉鉴定程序，我方没有及时跟进，对鉴定结果影响很大。例如鉴定机构在**公司反诉请求4800 万元的基础上，做出了4200 万元的鉴定初稿，为扭转局势，我方抽调工程管理、技经管理人员配合代理律师，对鉴定初稿进行深入而全面的分析，每个事项整理反驳依据和异议，形成了一份全面而详尽的异议书，并组成工作组到鉴定单位连续蹲守，经过据理力争，鉴定机构后来出具的鉴定报告意见压缩幅度很大。