浅谈FOB下卖方风险规避

(上海海事大学 上海 201306)

一、无单放货的违约责任

(一)承运人对于持有提单的人是否负有运输合同责任

《海商法》第71条规定，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。因此在卸货港承运人必须把货物交给正本提单持有人。

“无单放货”是指在卸货港承运人没有依法履行义务而把货物交给正本提单持有人以外的人。在目的港承运人向谁交付货物，来自于托运人的指示，其表现于提单上面，承运人按照托运人提单上的指示去交货。承运人没有按照这种要求去做就得承担相应的责任。

托运人和承运人经过要约和承诺达成了货物运输的合意，作为合同的相对方，双方当事人以外的第三人无权跟据合同要求任何合同当事人一方履行其合同的义务，因为合同具有相对性，此乃《合同法》的明文规定。但是海上货物运输实际情况具有其自身的特殊性，《海商法》作为民法的特别法，有其自身特别的地方，而提单就是突破合同相对性的例子。《海牙-维斯比规则》中规定：提单转让后，提单上的权利也随之转让。也就是提单签发的承运人既要对提单受让人负有提单上的交付货物的义务。

《海商法》对承运人同托运人，提单转让后的提单持有人以及收货人之间的权利和义务有明确规定。提单既是物权凭证，同时也是海上货物运输合同的证明。最高院在相关司法解释中对无单放货也有规定，其中2009年《最高院关于无单放货的若干规定》中明确提到，承运人未凭正本提单交付货物而造成正本提单持有人经济损失的，持有正本提单的人有权要求签发提单的承运人承担相应的责任。

所以，在FOB贸易术语当中，由买方与承运人订立货物运输合同，买方是托运人，而卖方在交付给承运人货物的同时获取了提单，成为提单持有人，有权利要求承运人履行合同下的义务。

二、无单放货时卖方面临的风险

(一)什么是无单放货

在卸货港承运人必须将货物交付给正本提单持有人，无单放货是指承运人没有获取正本提单的情况下，将货物交给提货人。在有正本提单的情形下放货是承运人应尽的义务，否则承运必须承担相应的违约责任。虽然2009年无单放货司法解释已赋予了遭受无单放货损失的权利人可以提起违约或侵权之诉的权利。FOB贸易术语下情况比较复杂，与承运人签订运输合同的人和将货物交付承运人的人都是托运人，而且两个托运人的权利义务关系在很多国家的法律中规定的不是很明确，卖方在遇到问题时想主张权利有时候也是困难重重。

(二)FOB贸易术语下无单放货产生原因

FOB买方承担与承运人签订货物运输合同的义务，但是将货物送交付给承运人的是卖方，提单中的托运人栏有可能记载为卖方，也有可能记载为买方。当前实践中造成无单放货的原因有:首先，提单比货物到达目的地要晚。其次，提单没有正常流转，比如卖方拿着相关单证去银行结汇时因为相关单证不符合信用证的要求而结汇失败，或者买方结汇失败，提单没有正常流转到买方手中，如果收货人凭保函要求承运人交货或者其他原因会导致无单放货现象的发生。

三、FOB贸易术语下如何规避无单放货的风险

实践中因为无单放货这种现象会侵害相关利益方的利益，这种现象我们不能放任，因为这种现象会影响人们长期以来形成的对于提单这种交易手段的信任，但是也不得不考虑实践中的特殊情况，不能对这种现象完全否定和打压，因为这种全否定式会导致航运和贸易不能顺畅地进行，二者如同站在天平的两侧，如何把握和维持二者之间的平衡，考验当事人的智慧，应从多个方面来解决这些问题。

(一)交易前的防范

首先，应尽量使用记名提单或海运单。对于在交易中使用海运单的情形，在卸货港承运人将货交海运单所记载的记名收货人即可，完全不需要收货人出示海运单来证明收货人具有提货权。海运单不是物权凭证，也不可以背书流转，即便他人获得海运单，承运人也不会交货给他，因此他也不能获得货物的所有权，从而能够避免很多问题，将风险降到最低。

其次，在签署贸易合同时，应尽可能的选择使用CIF或CFR其他贸易术语条款，这样货物运输将由买方找船公司安排运输。如使用FOB贸易术语不可避免，应选择规模大，信誉好的船公司，从而减少海运欺诈的风险。出口商应当选择国内规模大信用好的货代办理港口操作并且要求其提供担保，从而确保被指定的卸货港货代是以正本提单交付货物，将风险降到最低，否则的话将承担相应的责任。这样层次把关，严格控制风险，在出现问题时，就可以有依据相关规定索赔损失。对于某些资信无法查明的进口商，不管先前双方是否有贸易往来，在使用FOB价格术语时，尽量使用信用证结汇，将风险转嫁给银行，或者出口商应当与进口商协商在结汇成功后分批出口，尽量避免结汇未成功而多次出现事后的救济。

(二)事后的措施

首先，凭正本提单交货是作为海运合同的当事人的承运人的法定义务。在承运人无单放货后应当向其主张权利。FOB条件下的卖方，也就是我国海商法下的第二种托运人，即将货物交给承运人的托运人，也称实际托运人，其也享有运输合同下的权利，但实际托运人仅在中国海商法下具有法定权利，国外的相关规定可能不一样。买卖双方在选择法律适用时应当谨慎选择，尽可能适用中国法。同时相关的司法解释中对相关主体无单放货时受侵害方诉权加以了肯定。承运人一旦无单放货，实际托运人可向承运人要求损失赔偿。我国相关立法在出口商权益受到侵害时为其提供了合适的救济途径，使其在遭受损失时有法可依。

其次，向无单提货人来主张侵权责任。虽然起诉承运人是通常做法，但卖方在国外无船承运人安排货物进出口以及使用海运单或记名提单时起诉承运人难度很大，而且调查取证难度大，诉讼费用较高，诉讼的风险较大。但是可以对无单提货人主张侵权之诉，主张无正本提单的提货人与签发提单的承运人承担连带责任。因此，向无单提货人追究侵权连带责任，对于卖方来说也是一个好办法。

(三)针对FOB下提单的签发以及卖方应该采取的措施

当买卖双方选择FOB贸易术语后，实务中的操作是：卖方将货物运交付货运代理人，货运代理人负责安排订舱，货物到达卸货港后货运代理人在卸货港的代理人将货物交给买方。因此对于货运代理人来说，一方面接受买方的委托向承运人办理订舱，另一方面接受卖方的委托把货物交付承运人，并从承运人处取得提单。正常情况下货代会签发一份以自己作为承运人的无船承运人提单给卖方，但是对于实际承运人来说卖方得到的这份提单不具有物权凭证效力，此时如果买方和货运代理人合谋让货运代理人将实际承运人签发的提单给买方，则卖方会陷入财货两空的境地。在这种情况下卖方为避免陷入这种财货两空的境地，必须采取有效措施。

首先，卖方把货物交给接受无船承运人后不要接受无船承运人签发的以无船承运人为承运人的提单，而是要从无船承运人那里争取拿到实际承运人签发的提单,即在卖方把货物交给实际承运人时要求实际承运人给自己签发提单。

其次，在租船合同项下由买方负责租船，买方作为契约托运人有权要求实际承运人签发以实际承运人为承运人的提单，卖方要和买方协商好，让承运人给卖方自己签发提单以规避风险。