我国有限合伙制PE内部治理法律简析

□ 程明惠

(四川铁道职业学院 四川 成都 611732)

一、内部治理动因分析——以东海创投“封盘”为例

与公司制和信托制PE相比，有限合伙PE的内部治理灵活科学性是其核心。但是我国有限合伙制PE在发展过程中，内部治理却出现了一些问题。以温州第一家民间PE—东海创业投资有限合伙企业为例。东海创投是自2006年我国在法律中确立了有限合伙制度以来应运而生的全国第二家有限合伙企业。它是由8家乐清市民营企业、一名自然人和北京杰斯汉能资产管理有限公司组建，并由北京杰斯汉能担当GP的角色。但是东海创投在成立时，为了让资本提供者顺利注资，在有限合伙协议上设计了特殊的一个机构——合伙人联席会议，并且约定主席由LP中推选的出资额最大的佑利集团董事长胡旭仓担任。在这个投资决策制度下，所有项目的投资由联席会议讨论决定，并且交予执行合伙人执行。这种机制很快出现了问题，东海创投的运营最后惨遭封盘。

这个失败的案例，凸显了我国有限合伙制PE在治理过程中出现的问题，也正是彰显了研究其内部治理的必要性。

二、实践中PE内部治理出现的问题

(一)GP与LP参与基金的边界问题+案例分析

国家法律层面限制了LP参与基金日常投资决策，这种否定是严格的。根据《合伙企业法》第68条的规定，“有限合伙人执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”。显而易见，这就从法律层面规定坚决不允许LP参与基金的日常管理运营。但是实践中，国内GP与LP的地位是不一样，要让LP完全不参与基金的投资运营是不可能的。就以前文东海创投为例：东海创投设计了类似于董事会职能的机构——“合伙人联席会议”机制。合伙人联席会议是该基金最高权力机构，所有的投资决策都是由联席会议最后决定。该基金的决策程序先由普通合伙人提供依据，然后上交到联席会议，联席会议通过讨论投票来决定最终结果，每一个项目都要经过所有投资者的签字，之后将决议内容交给普通合伙人执行。①

这种内部决策的方式，却带来了一些无法解决的问题。首先决策的时候，联席会议的委员们数量多，并不是每次都能够参加，这种拖沓效率极慢，影响基金的有限决策的执行。二是联席会议对于GP提出的投资项目不满意，加以否决。这些困境导致该基金仅仅持续了7个月，便封盘。细看这个案例，就会发现这种模式的内部治理缺陷百出，已经不是法律规定下的有限合伙了，完全背离了有限合伙的核心内容，其封盘不可避免。

(二)GP承担无限责任问题

在法律规定中，一个有限合伙制PE中，GP对外承担的是无限责任。当GP是自然人的时候，GP需要以自身所有财产承担责任。但是如果GP是一个公司法人时，如何厘清GP的无限责任需要研究。根据我国法律的规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性单位是不能成为有限合伙企业的普通合伙人。而其他类型的公司，没有提及。许多学者认为公司不能担任基金的GP是因为法律规定有限合伙企业的GP对外是承担无限责任的，但如果公司充当普通合伙人时，这种无限责任会因为公司而导致责任的转化，导致法律的规定毫无意义。但就本人看来，公司是完全可以充当有限合伙制PE的普通合伙人的。因为在实践中，许多有限合伙制PE的普通合伙人大都是与LP有关联关系的管理公司。并且法律并没有叫停，可被认为是合法的。

(三)GP关键人条款成为摆设

有限合伙制PE是智力者与资本者的结合，人力资本对于基金的日常投资运营很重要。一些所谓的关键人士资源是指那些一旦从公司中退出，将导致公司团队生产力下降、组织资金减少，甚至公司组织解体的资源。②具体到有限合伙制PE，关键人士就是GP团队的核心成员。GP团队能够善始善终经营好有限合伙制PE是众心所向，但谁也无法确定有限合伙制PE的存续期间，GP团队的核心成员不会因为外界或自身的原因拂袖而去，留下有限合伙制PE自生自灭。

(四)外部管理约束缺失

本章文章主要研究有限合伙制PE内部治理的问题，可以看得出，治理主要靠GP与LP的意思自治的约定。详细密实的协议条款可以维持PE的日常活动，以及LP对GP的监督。这种内在约束方便之处在于灵活，但是对于PE发展尚不是很成熟的中国，外部的约束不可或缺。就拿美国举例，经济市场日渐向精细化发展，他们拥有健全的经理人制度、健全的信用评价制度以及行业监管制度，这些外部约束对于PE的发展大有裨益。

三、我国有限合伙制PE内部治理的构建

(一)允许LP有限参与基金日常管理

如上文说道，在实践中，我国一些有限合伙制PE严格限制LP参与基金的日常管理。放眼域外，这种限制是合理合法的，但是我国有不同的国情，因此怎么在法律规定之外让有限合伙人参与基金的管理值得探讨。在实践中，国内存在这样成功的案例。比如浙江的海鹏，它是2007年新修订的《合伙企业法》实行之后，浙江省成立的第一家有限合伙制私募股权基金。该基金的合伙人在金融市场浸淫很久，了解有限合伙的核心应该各自分工。但是，本地市场还是缺乏对于GP的绝对信任，因此LP是想加入基金内部经营的。最后，合伙人相互妥协，设置了一个与众不同的决策机构。该基金对于投资决策的过程是这样的：基金内部的投资决策由投资决策委员会来担任，但是该委员会的组成颇有不同之处。在该委员会中，毫无疑问一般的普通合伙人有表决权。但是同样的有限合伙人也有表决决。该基金的投资决策委员会的组成人员数量是7个。这7个人中，普通合伙人只占两个席位，剩下的由有限合伙人担任。但是这个组成不是固定的，有限合伙人的代表权利在所有有限合伙人中轮流替换。该投资决策委员会通过一项决议需要三分之二以上的会员同意。细看这个制度，它有多方面的优势。一是能够吸引有限合伙人愉快的投资；二是满足其参与基金管理的意愿；三是有助于加强合伙人之间彼此的信任度；四是这种规定明确限制了有限合伙人参与基金范围，使其在可预见的范围之内。

(二)GP责任的确定化

上文我们已经提到，在很多有限合伙制PE中，GP为了规避承担无限责任，而选择先成立公司，以公司出任GP。这种方式实践中大量出现，法律也未进行规制，法不禁止即为自由，因此是不违法的。但是在目前大部分的有限合伙制PE中，其成员的组成大都有关系也很复杂。有些公司GP需要派出自己的成员来做PE的日常经营管理，有些PE又把经营管理委托给跟GP有关联关系的人。这些现实性存在的状况扩大了本来的法律关系，使得PE之间治理更加复杂。在责任的承担上需要确定化。比如说在有限合伙协议中要求GP必须是PE的经营管理之人，又或者要求公司GP在派雇员对PE进行管理时，明确派出代表的责任，或者可约定派出代表也担当PE的GP，或者约定派出代表有损害基金利益的行为时，允许投资者利用诉讼的方式进行。

(三)加大行业协会的监督

在我国国内私募股权基金发展还不是很成熟，因此国家没有在法律法规层面上对他们施加很大的限制。但是这些不足还是需要去纠正的，较为理想的纠正主体就是行业协会。在市场经济活动中，各行各业都是一个小团体，彼此之间要更为熟悉。因此在有限合伙制PE内部治理存在问题的时候，外部力量应该加以援手。

(四)关键人士绑定条款付诸行动

众所周知PE的投资经营是一项精细活，对于GP管理人的要求特别之高。而在我国其实真正有能力眼光独到的GP并不是很多。真正做到有名的大咖在募集设立PE的时候绝对是一呼百应。这些GP才是PE运营中的灵魂人物。对于这些关键人士，LP在与GP协商过程中要加以关注。或者约定设置核心管理人出现变动时的其他替代措施，或者约定核心人物应保持与PE同样的存续期。言而总之，合伙契约中GP与LP需要明确这一条款。

注释：

① 吴九红，李爱庆.我国合伙制PE中GP与LP矛盾极其协调的博弈分析.中央财经大学学报，2010，2.

② 江曒华.有限合伙制私募股权基金的内部治理.上海财经大学学报，2009,8.