我国离婚损害赔偿制度立法完善

马 然

首都经济贸易大学法学院，北京 100070

婚姻家庭关系是我们生活中最普遍、最广泛的社会关系，也是社会当中离我们生活最近的法律关系之一。但是随着社会的发展、文化之间的交流，中国传统文化和西方文明之间的碰撞，使得中国婚姻家庭关系也产生了极大的变化。虽然我们都希望保护婚姻关系方面的法律能够逐渐完善，但实际生活中的种种原因导致了法律制度在保护这一关系时有所顾虑，因此很多情形法律并未作相关规定。同时社会中大多数人认为婚姻关系是个人和家庭自身的问题，因此在婚姻当中许多普遍存在的违法行为，例如通奸、第三者、同居、重婚、家暴等等，受害人往往认为是家丑而掩盖，这种社会现实就使得婚姻关系更难以得到保护，同时更不利于婚姻家庭法律制度的进步。我国的离婚损害赔偿制度是一种在我国设立较晚的制度，历史沿革并不长，虽然在一定程度上保护了婚姻关系当中无过错方的合法权益，但是仍然存在许多立法上和司法实践中的问题。

一、离婚损害赔偿制度立法现状分析

2001年我国修改了1980年的《婚姻法》之后，在原有基础上更大程度的保护了婚姻关系中双方的各项权利，离婚损害赔偿制度也是在这次修订当中以立法的方式确立。通过我们对于《婚姻法》第四十六条的分析，不难得出离婚损害赔偿制度指的是有夫妻关系的两方，在婚姻存续期间一方的行为侵害了另一方的合法权益如人身权、财产权等并导致离婚，因而过错方需要给予无过错方赔偿金的民事法律制度。同时，该侵害行为也是导致夫妻二人离婚的直接原因，可以说在现有制度下离婚损害赔偿制度的必要前提就是离婚。虽然该制度是一种离婚时才能实现对无过错方的保护，但这种制度的存在可以让处于婚姻关系内的人在有想法或准备实行侵害行为的时候考虑到之后将会受到的法律制裁，因此可以在一定程度上稳定婚姻家庭关系，同时也完善了我国的婚姻法律制度。

我国离婚损害赔偿制度主要规定于我国《婚姻法》和三个司法解释当中。在《婚姻法》第四十六条中规定了四种离婚损害的适用情形，这四种情形的规定也就是最初确立了我国的离婚损害赔偿制度，弥补了我国之前在这部分法律制度上的漏洞，完善了我国的法律体系，保护了我国婚姻关系当中处于弱势地位的群体。

在《婚姻法》的法律规范之外则是在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的第二十八条到第三十条中对于离婚损害赔偿的范围、主体、请求权的限定时间做出规定；《婚姻法解释(二)》的第二十七条对于无过错方行使损害赔偿请求权做出规定，这两个司法解释也使得我国离婚损害赔偿制度在实际司法当中具有较强的可操作性。而最新的《婚姻法解释(三)》中的第九条和十七条也对离婚损害赔偿制度在司法当中的实际应用做出了新的规定，如双方都是过错方时、女方私自堕胎并不能请求离婚损害赔偿。

以上就是我国离婚损害赔偿制度现行法律的全部规定，从《婚姻法》最初确立该制度到随后的三个司法解释对于该制度在司法实践中的补充形成了一个较为完整的离婚损害赔偿救济制度。

二、离婚损害赔偿制度立法存在的问题

另外，由于我国的长期以来的社会现实，在我国的离婚损害赔偿制度当中我们可以看到其中所蕴含的道德内容，因此离婚损害赔偿制度既有法律层面又有道德层面的内容。首先，婚姻的自由即结婚和离婚自由才使得这个制度有存在的可能性。另外该制度尤其保障了离婚自由，比如在婚姻关系中一方存在经济上的弱势地位，为了保证自己的生活，不得不继续维持婚姻关系，而处于弱势地位的一方往往是无过错方，所以该制度的设立可以在一定程度上解决这种问题；其次，从法律规定的这几种情形都是在道德上也受到谴责的，因此如家暴、虐待、遗弃等等都是体现了在法律制度上对于道德规范的考虑；最后，在婚姻关系中往往女性一方处于弱势地位，该制度的设立也可以更好地实现婚姻关系中的男女平等，同时也符合法律中公平、正义的法律价值。因此，该制度在《婚姻法》当中体现了道德与法律的融合。

综上，虽然我国已经在法律上设立了离婚损害该赔偿制度，但是我们可以看到该制度的法律规范不能称得上完善，还有很多需要修改的地方。

三、我国离婚损害赔偿制度立法建议

在对我国离婚损害赔偿制度的立法进行分析的同时，我们的确发现在我国离婚损害赔偿制度当中存在一定的问题。这些问题的根源还是来源于社会的多变复杂性和立法制度设计的缺失，因此我将其中的主要问题及立法建议总结如下：

(一)我国离婚损害赔偿制度的适用情形

我国《婚姻法》现在只规定了四种关于离婚损害赔偿制度的适用情形：一是重婚，二是有配偶者与他人同居，三是实施家庭暴力的，四是虐待或遗弃家庭成员。属于以上四种情形导致离婚的才可以在离婚诉讼中提出离婚损害赔偿的请求。但是随着社会的发展，我们明显感受到这四种情形其实已经难以满足现实情况的新变化，也无法涵盖导致离婚而对无过错方造成损害的情形。所以，笔者认为我国离婚损害赔偿制度在适用情形范围的规定上存在缺漏。

随着社会的发展，会有很多新的变化和新的情形是我们不能预知的，生活中还有如通奸、吸毒、赌博等等情形导致的离婚都是对于无过错方造成了实际的损害，而不能适用离婚损害赔偿制度的情形，因此我国该制度的适用情形必须予以扩充。

现今社会如通奸、卖淫、赌博、吸毒等行为也常常是导致家庭中婚姻关系破裂的原因，这些情形对于另一方的损害并非小于现行法律所规定的这四项适用情形，之所以很多人认为不应该将这几种情形加入到离婚损害赔偿制度适用的情形当中，主要有两点原因：第一是他们认为这些行为更多的属于道德规范的内容，不应该提升到法律层面来进行规范；第二是如吸毒、赌博等已经由行政法或者刑法给予其相应的处罚或刑罚，不宜再承担因此产生的民事责任。但笔者认为，虽然这些行为已经受到其他法律的制裁，但其导致的离婚对无过错方的侵害是不能无视的，刑法和行政法的制裁也并不能让无过错方因离婚所受到的侵害得到相应的物质、精神补偿，因此不能因此来免除其应当承担的离婚损害赔偿的民事责任。

综上，虽然通奸、卖淫等行为的侵害结果比起重婚、同居来说要轻，但是仍然属于对于夫妻双方互负忠诚义务的违反，而且只要这些行为导致了婚姻关系的解除，就是对家庭的破坏，因此这些情况导致的离婚依旧对于无过错方的身心造成不可磨灭的伤害，不利于婚姻家庭的稳定，也不利于社会发展的稳定。许多外国的立法都将通奸等行为作为离婚损害赔偿制度的适用情形，这就更加确定了我国应该将通奸、卖淫、赌博、吸毒等情形加入到法律制度当中的未来发展方向。

而对于其中所存在的个人自由与社会秩序的价值冲突问题，笔者认为可以先从自由的定义上分析。马克思对于自由做出了较为准确的判断①，在法律规范中自由不取决于个别人的任意的性质。因此在婚姻关系当中，虽然要保护个人自由的权益，但是该权益也是应当受到法律所规范和限制的，一旦其中一方的行为越过了界限，就不属于合法的行为和自由的范畴。以上所列举的情形所导致的离婚已经越过了正常的自由界限，破坏了婚姻家庭关系，违反了婚姻关系当中应履行的义务，婚姻关系的不稳定会造成了负面的社会性影响。另外，这些导致离婚的行为如果不列为离婚损害赔偿的适用情形，也不符合法的公平与正义的价值，既然法的价值是多元、多层次的，同时又起到对于人们行为指导、评价的作用，那么就不能单一考虑在婚姻关系中的个人自由，应当是综合、全方面地进行评判。

虽然将这这些情形加入到离婚损害赔偿的适用情形中可能会在一定程度上增加无过错方举证困难的问题，但是我们不能因为这样就将本身属于导致离婚的重大侵害行为忽略，这些使得婚姻家庭关系破坏的行为就应当被列为损害赔偿的情形之一，这样才能使得该制度与时俱进，真正意义上保护好家庭婚姻关系。另外，在单一列举的同时，对于适用情形也应当加入“其他重大过错导致离婚的行为”来赋予这一制度在司法实践当中的弹性，让法官通过自由裁量权来更好地实现这一制度的立法目的。

(二)我国离婚损害赔偿制度的举证责任分配

之所以离婚损害赔偿案件中的举证难度如此之大，关键在于证据的搜集和证据难以被人民法院所认可，由于过错方的行为往往是隐蔽的，同时还可能利用自己在经济地位上的优势来进行掩盖，导致了无过错方在发现过错行为上就存在一定的难度，因此其取证方式也多为跟踪、偷拍、偷录等来获取证据，然而这些证据的合法性是不符合人民法院认可证据的标准的，因此一律采用“谁主张谁举证”的原则来解决离婚损害赔偿案件无疑又提高了无过错方的举证难度。

为了解决举证难度大的问题，笔者认为可以采用一定条件下的过错推定原则，即在诉讼活动当中，如果行为和损害结果之间有因果关系，那么过错方如果不能证明自己无过错，那么就推定过错方有过错并承担责任。换句话说，就是只有过错方在证明自己无过错或有法定抗辩事由时，才可以不承担责任。如果在离婚损害赔偿案件当中适用该原则，就可以大幅度降低无过错方的举证难度，更好保护婚姻关系。但是我们不难看出，虽然该原则的适用具有积极意义，但是可能会导致无过错方的滥用，因此必须使该原则在适用上有一定限制。该限制可以是无过错方必须在已经基本证明过错方的过错行为存在的情况下，如过错方做出过错行为的内容、地点、时间以及周围人的证言证词、物证等等，这时由过错方来提供在当时并未实行过错行为的证据。

另外，举证责任倒置正是由于社会不断发展，法律为适应这种日新月异的社会现实而产生的，这种举证责任分配模式的基础是在本着公平、正义的法律精神下出于对弱者的保护而设定。正如我国学者所言，举证责任倒置的价值主要在于：举证责任倒置要从双方举证的难度、距离证据的远近、收集证据的强弱等方面来考虑是否适用；能最大限度地发现客观事实，使得法院判决的基础最接近于案件真实；有利于实体法立法宗旨的实现，这与在冲突时保护弱者的利益的一般原则是相吻合的；同时要符合诉讼经济原则，举证责任的分配直接影响到诉讼的过程与结果，而民事诉讼的主要时间也是耗费在事实查明和证明活动上。因此，举证责任倒置的价值取向与离婚损害赔偿当中的价值取向其实高度吻合，即都是本着公平正义的精神还原案件真实、保护弱者利益、降低诉讼成本。这些价值取向在我国的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当中的第四条已经有所体现，都是通过举证责任倒置来保护利益冲突中的弱者，那么在离婚损害赔偿当中，如果我们想更好的维护无过错方的权益，就应当采用这种特殊的举证责任分配模式。

综上，这种举证责任倒置的法理依据一方面是在证据法中其本身的价值取向和理论基础，另一方面正是对于离婚损害赔偿的性质做了特殊责任说的理解，认为其属于婚姻法为保护无过错方的权利而做出的特殊规定，因此在举证责任的分配上应当区别于其他的民事举证责任分配原则，从而完善我国的离婚损害赔偿制度。

(三)我国离婚损害赔偿金额标准的确定

根据现有法律的相关规定，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则是在离婚损害赔偿当中涉及精神损害赔偿部分所适用的。如果从该司法解释的角度来确定赔偿金额，其参照因素实际上很模糊，因此司法实践当中很难把握，相似案件的判决结果却存在较大差距。在实际司法实践当中，停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉是最常见的精神损害赔偿方式，当然也有通过精神损害抚慰金来对所造成的侵害进行补偿。然而众所周知，精神损害其实是一种无形的损害，因为每个人精神的损害其实是较难量化为具体的金额的，这就要求有统一的标准。同时由于司法实践当中弹性较大，法官的个人判断、对案件的最后判断具有很大的影响。

鉴于以上原因，笔者认为我国应该由立法机关以各个地区的经济水平为主要划分标准，辅助以其他内容来制定一套完整的、成体系的离婚损害赔偿金额标准。这套体系的运行模式则是法官在根据当地经济水平所制定的损害赔偿金标准范围内，同时考虑过错方的过错行为、侵害结果、主观态度、经济能力来决定损害赔偿金额的具体数字。通过法律规定来减少在实际司法过程中相似案件判决结果相差甚多的情况，让离婚损害赔偿制度更好的保护无过错方的权利，弥补无过错方因离婚而遭受的损害，同时也不会因为“同案不同判”而导致其受到更大的损害。

四、结束语

婚姻家庭关系和我们每个人联系紧密，离婚损害赔偿制度也是在婚姻法律关系当中重要的一部分。我国现在的《婚姻法》对于离婚损害赔偿制度的规定确实在一定程度上保护了婚姻关系中无过错方的权利，虽然使得婚姻法的法律体系进一步完善，但是在对离婚损害赔偿制度的理解、认定上，在司法实践过程当中赔偿适用情形、举证原则的适用、赔偿金额确定等方面上仍然需要不断完善，才能使得整个制度可以更好地保护婚姻关系并且解决司法实践当中存在的问题。

[ 注 释 ]

①中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2006，1：167.