从风险刑法角度看煽动型犯罪

盖煜聪

澳门科技大学，澳门 999078

煽动型犯罪于我国刑法中属于一类特殊的犯罪，是刑法惩治言论表达行为的一类犯罪。惩罚煽动行为的依据为何也就是煽动型犯罪存在的正当性是什么？我国通说认为煽动型犯罪属于举动犯，即行为一经着手即犯罪既遂，虽然笔者并不同意这种观点，但是这种理解也恰恰符合风险刑法角度下惩治煽动行为的基准。从风险刑法的角度，煽动行为是存在极强的惩治必要的。而且，举动犯的理解也在一定程度上契合了从风险刑法角度理解煽动型犯罪的依据。

一、风险刑法

(一)何为风险刑法

风险刑法理论是正在发展成熟的刑法学理论。该理论源自于乌尔里希·贝克提出的风险社会理论。“工业社会运行机制自20世纪中期以来开始发生微妙变化，一项决策可能毁灭地球上所有生命，仅此一点就足以说明当今时代与人类历史上的任何时代都有着根本的区别，已经呈现出从工业社会向风险社会过度的种种迹象，工业社会陈旧的思维理念与调控模式难以适应险象环生的风险社会，如何解决未来风险社会里的生态冲突与生态民主问题将决定适合一管理机构的权威和声望能否在社会公众心中长久树立并永葆风光”①。刑法学者在风险社会理论基础上建立起风险刑法理论。如何具体理解风险刑法，学术界并没有统一的界定，而且风险刑法理论自身也在饱受学者们的批评。本文并不意在争论风险刑法理论是否应被学术界认可与接纳，而是强调风险刑法理论的某些侧面正好可以佐证现代社会规制煽动型犯罪之依据。

风险刑法可以简单的理解为运用刑法的方法遏制现实社会中存在的风险。既然要规制风险，首先就要明确何为风险。风险已经难以被认为是自然界的产物。天灾一类的灾害对于人们而言依然是威胁巨大的事件，但是这些灾难完全是自然的产物，人类难以控制甚至是难以完全掌控。笔者认为，风险刑法中的风险源于社会复杂性而引致的不确定，最终是可能向坏方向发展的不确定性。“把风险首先定义为技术对环境产生的威胁，然后不断扩张演绎该概念的适用范围，使之与反思现代性理论关联起来，焦点指向现代性对人类的影响。②”“风险是理性化的产物。现代社会越实现理性化，同样地也带来更多的‘危机’，人们面临越来越多的各种新危险事物的威胁。”③现代社会越来越复杂，任何一个偶然的因素都有可能引发全局的变化。“现代信息社会存在着巨大的矛盾，以最高地知识与理性为生产要素所生产出来的东西，其无心之果竟然是极端的(也是信息性的)、非理性的充实与超载。借助于知识、信息和理性并通过互联网演绎、呈现、揭示、创造的世界，最终表现为更为多元、复杂的不可控秩序。”④这时就会引发制度化风险。无论是冒险取向还是安全取向的制度，由于社会日益复杂都可能蕴含着运转失灵或者由于相对于无知所导致的决策失误的风险。此外，现代社会专业化和分工的进一步发展，使未来日益地依赖于现在的决策。而一旦未来依赖于现在的决策，未来本身就会陷入更大的不确定性之中。决策者必定只拥有有限的知识，无法对于无限的因果链条有完整的认知；相应的，其决策或选择也只能以因果链中的一小段的认知为基础。这就使得现时的决策在指向未来时，其在未来的效果充满了不确定性。

因而，现代社会的风险是客观存在的。即使风险具备建构性特征，也不意味着人为的忽视就得以规避风险。即使风险刑法是一种对社会现实的夸大的存在，也不能否定风险刑法中的风险大量存在的事实。与其争论风险刑法的正当性，与其争论现代社会风险是否得以确切存在，不如正视现代社会不确定性的侧面，而尽量减少可以导致坏的结果的不确定性。

(二)风险的来源

风险刑法的基础风险社会中，非常重要的风险来源就是源于科技所带来的不确定性。某一项科技或许可以很好的解决现下社会中蕴含地某些问题，可是科技是否会在未来导致更大的问题犹未可知。“科技迅猛发展，一些尖端、新型技术不断发明和诞生，它们在研究和应用过程中，无论技术本身还是其所创造、生产出的产品，其安全性无法评价，潜在危害性后果也无法预见。”⑤科技所导致的风险，是风险刑法重要的风险来源。本文的主题是煽动型犯罪，此类犯罪一定程度上具备自然犯罪的属性，但是又难以被完全评价为自然犯罪，与科技关联不大。因而，科技所引发的风险并不在本文的论述中。科技引发的风险并非煽动型犯罪中的风险，符合煽动型犯罪的风险应该是类似于制度化的风险。但是科技的不可知性与不可控性可以佐证煽动型犯罪中的风险。确实如部分学者认为的那样风险具有不可知性与不可控性根本不可能进入刑法的调整范围⑥，并且随着新媒体的发展，信息传播速度加快，原本许多不会被人们感知到的风险被人们感知到了，说明是风险的感知度扩大了而不是风险增加了。人们日常关注的风险来源或许并不会成为真正的风险。源于媒体的发达以及新的通讯工具的发展，原先被局限于特定地区特定时段的风险被扩大化了风险刑法中的某些风险被人为地放大了。可以认为人们对现代社会的风险存在着认知错觉。更多的人是难以全面了解某一特定事物的，人们对于特定事物的见解更多的偏向于人们倾向于认为的内容。比如，一件事情的发生存在好的方面也存在着坏的方面，但是甲先天的倾向于坏的方面，因而甲更多的接受坏的方面的建议，而不自觉的忽视或屏蔽好的方面的见解。从而，加深了甲对该事物坏的方面的印象或感觉。“如果某人预先就有担忧的倾向，不可能的程度似乎不会提供安慰，除非某人证明危害绝不可能，而这本身是不可能的。”风险亦是如此。风险象征着危险，即使特定的风险所导致的危险并不如其他的风险所导致的危险大或者两种危险所发生的概率是一样的，但是人们就是特别关注这种风险。“由于某一显在性事件可及性或不可及性的影响，人们对概率的估计会高度不精确。但是，有时，人们对概率敢于根本不作任何评估，尤其是在涉及强烈情感之时。影响思维和行为的是最差情形本身，而不是它将会发生的可能性——即使概率应当有着相当的影响”。恐怖活动所导致的死亡危险远远低于交通事故所导致的死亡危险，但是人们偏偏更加关注恐怖活动所导致的死亡危险。人们对于恐怖活动就存在着认知错觉。认知错觉不会加剧被认知事物的风险，仅仅是被认知事物在人们主管意识之中的反应。

二、煽动行为

(一)煽动型犯罪之关键——煽动行为

煽动行为可以认为是人们能够掌握的因果链条中的关键节点。何为煽动行为，我国法律并无明确的规定，学者们也各抒己见尚无统一认识。但是关于煽动行为的基本内涵应该没有较大的分别。煽动型犯罪隶属于言论犯罪，这应该是没有争议的。当然，言论犯罪并不应简单的理解为单纯“说话”的行为，行为人没有“说话”但是可以通过具体的动作表达出明确具体的意思，这种行为也是可以被认为是属于言论犯罪的。我国也确实存在着将某种具体的动作视为煽动行为的判例。所以，言论犯罪并不能等同于“说话”的行为。言论犯罪的内涵理应是侧重于行为人发表某种特定的意思，而这种意思或者表达特定意思的行为是需要被刑法处罚的。煽动型犯罪中的煽动行为也应如此理解。煽动行为可以简单的理解为行为人在发表意图他人从事某种行为的意思的行为。比如，煽动分裂国家罪中的煽动行为就是行为人在表达意图他人从事分裂国家意思的行为。煽动行为并不像侮辱行为、诽谤行为之类的行为可以直接对可见的法益造成侵害，事实上煽动行为的法益侵害性是隐藏的。当煽动行为发生之后，切实存在的危险是否会发生是处于未知状态的。也就是说，当煽动分裂国家的行为发生后，具体的分裂国家的行为可能会发生也可能不会发生，可能发生的分裂国家的行为具体于何时发生也是不清楚的，这一切都处于未知的状态。因而，当煽动行为发生之后，其结果、影响都处于模糊的状态。也正是由于煽动行为的这种模糊的特性在一定程度上契合了风险刑法理论的侧面。

(二)煽动行为之危害

煽动行为的危害性是复杂的，具备发散性特点。煽动行为是言论表达的行为，可以认为是传递思想的行为。具体的思想可能被他人所接收，也可能被他人所排斥。煽动行为如果迎合了被煽动者的认知，则至少会强化认知，甚至于导致被煽动者作出符合其认知的行为。由于认知错觉普遍存在，煽动行为自身就可能是一种认知错觉，其发生后则完全可以强化已有认知错觉，甚至于导致新的认知错觉。如此循环往复，煽动行为的危害性是复杂而可怕的。具体而言，笔者认为煽动行为发生之后可能存在着五种结果：第一，煽动行为导致被煽动者产生从事被煽动行为的意图；第二，煽动行为强化了被煽动者的犯罪意图；第三，煽动行为刺激了被煽动者的犯罪意图引发被煽动行为；第四，煽动行为并没有对被煽动者产生犯罪的冲动，却使其产生恐惧感；第五，煽动行为发生之后对被煽动者没有造成任何影响。除第五种之外，导致前面四种结果的煽动行为都具备可罚性。与被煽动行为相关的行为是前三种。煽动行为危害的发散性特点具体体现于前三种结果中。

由此可知，煽动行为的危害性并非一对一的关系，而是一对多的关系，具备发散性。煽动行为既具备实在的危害性也具备潜在的危害性。煽动行为普遍存在，相当于整个社会处于漂浮不定的状态，任何风吹早动都有可能引发具体的被煽动行为。而该被煽动行为的源头却是难以确定的。即使只出现一次煽动行为，由于难以完整把控被煽动者的心理状态，所以对被煽动者造成的影响是未知的。被煽动者作出何种行动不管是对于煽动者还是对于社会上的其他人，也是未知的。可以认为，只要一出现煽动行为，在目前社会阶段或可遇见的未来，国家、公权力部门也难以确证该行为所引发的危险可以被完全磨灭。煽动行为自身就是一种风险，且这种“风险”可能引发更多的风险。如此，煽动行为的危害性与风险刑法相集合就契合了本文的主题。

三、煽动行为之风险

煽动型犯罪所惩治的行为是煽动行为。煽动行为自身虽然一定程度上具备危险性，但是最直观的危险来自煽动行为所指向的被煽动行为，如煽动分裂国家罪中的分裂国家的行为。煽动型犯罪并非源自于风险刑法，但是煽动行为却可以在很大程度上意味着风险，进而导致具体的危险。刑法中的煽动行为从目前的社会阶段看，都具备导向坏的可能的不确定性。“社会关系秩序正处于高度复杂性阶段，社会成为超级复杂的巨大系统，以致于没有什么单一的力量能够控制，甚至无法预见其演化发展方向。”与社会复杂性相对的，人也变得越来越复杂。新的合作需求与新的交流方式，极大的拓宽了个人的活动范围与交往范围。人的复杂性相较于传统的个人的活动范围而大为加深。人们心里在想什么，人们将要会作出何种行为，也越来越难以确定与估量。因而，从前的时代，特定发表言论的行为导致恶劣后果的可能性较低，可是于现代社会却极大的增加了。而且，发表特定言论的可能性相比于之前的时代也大大增加了。之所以认为煽动行为之风险而不是危险，就是侧重于煽动行为所引致的危险的可能性。前文所论述的煽动行为的危害性是一种可能性，或许未来的社会可以很好的解决这种可能性，但是现在的社会是难以应对这种可能性的。煽动行为传播思想的特性与现代社会普遍存在的认知错觉相结合，一旦煽动行为得以发生相当于无数个独立且复杂的因果链条开始运转。由于煽动行为的特性(煽动者与被煽动者不具备紧密的关系)，一旦发生煽动行为其危害性不像教唆行为那样是可控的。没有人可以确证煽动行为到底引发了何种的因果链条。而且，由于认知错觉的存在，现代社会发生煽动行为的可能性也大大提高。比如，现代社会中很多人都对我国政府存在不满的情绪，当然其不满情绪的来源多种多样。这些人很可能会针对政府发牢骚乃至于是煽动国家政权之行为。这个行为可能会引致更多人的产生认知错觉，对政府不满从而引发更多煽动行为或被煽动行为。煽动行为发生的可能性增加，煽动行为的危害性又具备发散性，这就相当于一种风险引发了更多的风险。由于我国刑法中的煽动型犯罪中的被煽动行为是关乎国家统一、政权的稳定、公共安全、法律制度的运行、各民族间的平等和谐关系，乃至于民族中的个体在社会中的待遇以及军队的纪律性等，如果前述事项受到危害其后果十分恶劣。所以，不能冒险任由言论自由市场来消弭认知错觉，虽然言论自由市场很可能会最终消弭这种认知错觉，但是消弭过程所引发的空间成本与时间成本乃至于犯罪行为所引发的成本是无法估量的。刑法有必要尽可能的消弭这种不确定性，即风险。

四、结语

煽动型犯罪是我国刑法中的一类罪名，是主要惩罚煽动行为的一类罪名。至于如何理解煽动型犯罪，或者煽动型犯罪存在的依据，可以运用风险刑法理论的观点来理解。本文并不意在纠结风险刑法的合理性，只是风险是客观存在的，而且在现代社会普遍认知错觉的情况下，风险客观上是增加了的。而风险就是不确定性。导向坏的不确定性就有刑法存在的必要。煽动行为自身就是一种认知错觉，而煽动行为发生之后其所导致的结果是未知的，因而煽动行为就是一种不确定性。刑法中的煽动行为都是可以被认为是必然导向坏的方向的不确定性。而且，由于煽动行为的危害性是巨大的，且隐藏的，每一个煽动行为发生之后相当于引发多个独立的导向坏的结果的因果链条。同时，由于现代社会复杂性，煽动行为发生的可能性也在增加。如此往复，一旦煽动行为的因果链条得以运转，其危害性好似滚雪球一般。因而，有必要尽可能的遏制因果链条的运转。而若要遏制这种因果链条，唯一可行的方式便是管制煽动行为。以遏制煽动行为的方法，掐住因果链条的关键节点，从而尽可能的打断因果链条，降低煽动行为的危害性。

[ 注 释 ]

①[德]乌尔里希·贝克.从工业社会到风险社会(上篇)——关于人类、生存结构和生态启蒙等问题的思考[J].王武龙，编译.马克思主义与现实，2003(3)：26-45.

②杨雪冬.全球化、风险社会与复合治理[J].马克思主义与现实，2004(4)：61-77.

③高宣扬.卢曼社会系统理论与现代性[M].北京：中国人民大学出版社，2005：260.

④韩德明.风险社会中犯罪的规制和侦查[M].北京：中国人民公安大学出版社，2016.72.

⑤韩德明.风险社会中犯罪的规制和侦查[M].北京：中国人民公安大学出版社，2016.28.

⑥陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学，2014(1)：103-127.