混合共同担保中内部求偿权之探究

郭培勇

浙江浣纱律师事务所，浙江 诸暨 311800

司法实践中，为确保债权能够足够受偿，债权人往往既会要求担保人提供人保，同时又会要求担保人一并提供物保。但是，对于担保人内部之间的关系，往往未做约定，导致担保人之间产生纠纷，此时就会产生因混合担保而导致的内部求偿问题。我国《担保法》第二十八条第一款、《担保法解释》第三十八条第一款与《物权法》第一百七十六条条文并未衔接一致，使得各地法院法律适用不一，裁判结果迥异，严重损害了法律的统一性。

一、混合共同担保中，担保人之间能否互相追偿？

以笔者曾服务过的车辆销售公司为例。消费者通过车辆销售公司向银行贷款，车辆登记在消费者的公司名下，且该车辆作为该笔贷款的抵押，同时车辆销售公司为该笔贷款提供保证。后因消费者无力偿还贷款，车辆销售公司为其全额代偿。本案件看似简单，车辆销售公司毫无疑问可向消费者追偿，但事实上行使追偿权的过程中仍会衍生出其他法律问题，即车辆销售公司代偿后能否对消费者的公司即抵押人追偿？

要回答此问题，首先需要梳理我国相关的法律规定。1995年生效的《担保法》规定债权人应当优先实现物保，实现后不足部分，才由保证人来承担责任。

而2000年生效的《担保法解释》第三十八条第一款规定债权人享有选择权，其行使权利并无先后顺序之分，并且明文规定了混合共同担保中承担责任的担保人可以向其他担保人追偿的规则。

2007年生效的《物权法》第一百七十六条仅规定担保人承担责任后可以向债务人追偿，但并未明文规定担保人之间是否存在追偿权。由此，使得各地法院适用法律严重不一，在学说上也产生了完全不同的观点。

认为不允许担保人之间互相追偿的主要理由为：第一，从立法原意来看，《物权法》第一百七十六条并未形成法律漏洞，是立法者有意排除了混合共同担保中担保人之间的求偿关系。①第二，担保人之间不能互相进行追偿也符合公平原则。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险，即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。②因担保人之间并不存在直接的法律关系，若允许担保人内部互相追偿，则未尊重当事人的意思自治，将会加重担保人的责任。第三、不允许担保人之间互相追偿也有利于节约司法资源。因为无论担保人之间如何追偿，担保人在承担责任后仍会要求债务人来承担最终的责任。在这种情况下，也会导致法院立案、审判、执行环节的压力增加。而在目前案多人少的司法环境下，应当不允许担保人之间互相追偿。第四、若允许担保人互相追偿，担保人之间承担责任的份额又是一个司法难点。因为人保、物保并存时各担保人责任份额的划分是一个比较复杂的问题，目前也尚没有一套比较科学合理的划分方法。③

但笔者不赞同上述观点，笔者认为，《物权法》第一百七十六条与《担保法解释》第三十八条第一款并不存在冲突，应当认可担保人之间的追偿权，理由如下：

第一，最高人民法院物权法研究小组对该问题已有相关观点，《物权法》没有规定保证人与物上担保人共同分担责任的问题。即也并未否定担保人之间的追偿权。第二，不允许担保人之间的追偿，反而会造成更大的不公平，此时债权人即可以任意选择某一担保人承担全部责任，或者是完全放弃对某一担保人的权利。并且，不允许担保人之间的追偿甚至会引发大面积的道德风险，债权人可以先与资信良好的第三人串通，要求其为某一债务进行担保，从而消除其它潜在担保人的担忧并使得潜在担保人同意为涉案债务担保。而在其实际进行担保且债务人无力偿债后，债权人完全可以仅要求其一人承担全部责任，而与债权人串通的担保人无需承担任何责任。

二、保证人承担责任后是否享有担保物权？

再次以前述案例为例，若认可保证人车辆销售公司代偿后可向抵押人消费者的公司追偿，保证人是否自然对抵押人享有抵押权？

有学者认为，基于意思自治原则，物上保证人仅向债权人设定了担保物权，但未向保证人设定担保物权，且有关部门公示的权利人也为债权人，故保证人代偿后无法取得担保物权。

但笔者认为，保证人承担责任后自然取代原债权人的地位，享有担保物权这一观点更为合理。抛开对公平原则以及解释方法的不同理解，该问题的实质就在于担保人内部追偿的实质依据究竟是什么？有学者认为，可以将担保人之间的关系类比为连带之债或共同保证，从而为担保人之间互相追偿提供法理依据。但该观点存在以下问题：在混合共同担保中，债权人无权请求物上保证人清偿债务，仅能就担保物求偿，即就物上保证而言，物上保证人所负担的是责任，而非债务。④而保证人承担的既是责任，也是债务。综上，连带债务的前提是多数债务人向债权人负有债务。而上述分析中已经指出，物上保证人实际上仅以提供的“物”的价值为限，也无需另行向债权人支付，故物上保证人与保证人给付的内容并不相同，自然人保与物保也不能认定为连带债务。同时，若将担保人之间的关系认定为连带之债，实践中认定担保人内部的责任份额也会存在障碍。

举例说明，因部分动产(如车辆等)十分容易贬值，若主债权为100万元，签订合同时保证金额为100万元，动产抵押金额也为100万元，但等到最终处置抵押物时，可能已过数年。此时，若认为保证人承担责任后，无法取得抵押权，则保证人显然不能要求抵押人承担50万元的责任，因抵押人以抵押物价值为限承担责任，而此时的抵押物价值有可能早已不足50万元。则此时是否要对抵押物进行重新评估？若此时无法找到抵押物如何确定责任份额？这些都是实践中有可能会存在的问题。司法实践中，部分法院简单判令抵押人承担50%的责任，即相当于人为将抵押责任转化成了保证责任，显然法律依据不足，也存在加重抵押人责任的可能。

故笔者认为，将担保人代偿的法律性质认为系债权地位的移转更为合理，即担保人代偿后自然取代债权人的地位。从而，承担责任的保证人自然取得担保物权也就不存在法律上的障碍，同时也不会加重物上保证人的责任。

三、实务中防范该类风险的建议

因现行法律对本文所讨论的问题还未有明确回应，各地判决也大相径庭。故笔者认为，在此种情形下，企业作为担保人时，更为重要的是做好事前的风险控制。如签订合同时要求债务人提供反担保，来保证自己追偿权的实现；或是在合同中明确各担保人之间的责任划分，从而降低自身风险；或是代偿前积极与金融机构协商，以债权转让的方式来保证抵押权的行使。

[ 注 释 ]

①曹士兵.中国担保制度与担保方法(第三版)[M].中国法制出版社，2015.65.

②凌捷.混合共同担保若干争议问题研究[J].政治与法律，2016(6).

③福建省高院，《担保物权纠纷案件若干问题研究》.

④张尧.混合共同担保中担保人内部求偿的解释论[J].法学家，2017.3.