潮浪中的理性——证明力规则与自由心证理念在刑事诉讼中的矛盾与平衡

龚书凝

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

客观的自由心证证据制度在对理性与正义的双重追求下诞生。证据制度的变迁下所蕴含的是司法判决对“理性”与“良心”的追逐，判决结果里，不仅要体现一种司法的权威和程序的公正，还应力求对客观事实的最大程度还原与法官内心的确信和良知。

自由心证并非脱离证据裁判主义的主观决断，而是一种立足于证据与经验的理性。自由心证要求法官在纷繁的证据之中，在激烈的论辩与复杂的情感里，对证据的证明力加以客观的判断，厘清案件的前因与后果，把握真相的脉络。自由心证不仅以丰富多样的证据形式及充分的法庭辩论为基础，同时，为了达至法官的内心确信，争议双方亦都要竭尽所能，递交充分的证据，庭审得以成为一项真正“活”的活动，而不是冰冷的书面文字。

当然，自由心证也决定了对法官的高要求，并且其自身带着一定的不确定性。现实状况下，我国难以直接引入自由心证制度。现实中同样不乏法官的内心确信与其对证据规则的运用相冲突的情况。此时，为了公正判决和免于担负不必要的责任，法官可能会采用与检察院协商撤诉等方式来达到迂回地“自由心证”。因此，对证明力规则的完善和自由心证理念的适当引入，是解决这一现象再发生及提高司法效率的必要途径。

本文期望结合自由心证理念的内涵与实践，通过对实例和热点问题的再审视，探寻现行证据制度下存在的问题，在事实认定、情感慰藉、舆论压力、程序公正等等一系列的矛盾之中，求取平衡点的所在。

一、现代意义上自由心证的内涵与实践

(一)自由心证理念的历史脉络

最初，人们利用神示证据制度来对案件进行裁量。神示证据制度中包含水审、火审等形式，亦包括对神宣誓。在“对神宣誓”的裁判方式中，法官根据诉讼双方以及“助誓人”在宣誓时的确信程度、有无慌乱等情况来进行判决。罗马帝国后期开始，巫师以上帝的名义加入裁判的“神谕裁判”出现。“神谕裁判”赋予法官以上帝的权威，系欧洲司法独立的重要思想渊源，亦是法官自由心证的最早雏形[1]。由此可见，在神示证据制度时期，自由心证便已经开始出现，只是那时的法官(巫师)裁判具有很大的主观性，与现代意义上的客观自由心证还存在差别。

欧洲历史进入封建君主专制时期之后，法定证据制度开始出现，取代了神示证据制度。最早的自由心证理念在此时也逐渐式微。在法定证据制度之下，每一种证据的证明力被加以了公式化的限制，法官失去了裁判时的自由裁量权，而只能将各类证据的证明力机械相加以对案件进行判决。

随着资本主义的发展，在人文主义思想的指引下，意大利思想家贝卡利亚“建立独立、理性的证据系统”的主张开始呈现出了客观自由心证证据制度的特征，真正意义上的自由心证理念发展起来。法国大革命后，自由心证证据制度在法国建立。在这种制度下，法官不用再像法定证据制度那样对每一项证据的证明力进行机械相加，而是依靠自己的良心判断，并最终达至内心确信，作出判决。随着历史的发展，自由心证证据制度也得到了不断的完善，其中的非理性因素被逐渐排除，自由心证证据制度的客观性和科学性得以增强，自由心证之理念中的理性精神也得到了充分彰显。

(二)客观自由心证的内涵探析

法国大革命之后建立的客观自由心证证据制度与神示证据制度时期法官的主观裁判不同，前者以证据为判决依据，而后者则是完全依靠主观认知和内心想法。技术发展所带来的证据法革命丰富了证据的种类，摆脱了对当事人陈述的依赖——丰富而客观性强的证据形式增强了自由心证的科学性。同时，资产阶级思想下的人文主义、理性主义精神亦成为自由心证的思想基础。

谈及自由心证的内涵，不同学者对自由心证所下的定义都存在一定的差别。但是，从整体上来看，自由心证可以理解为这样一个过程——法官对案件中的证据进行自由评价以判断不同证据证明力的大小，再将其结合起来进行综合判断，达至内心确信，作出判决。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何，由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断[2]。当然，证据的证据能力并不是由法官来判断的——一个证据能否成为合法的证据并呈堂，依然需要一些规则对其加以限制。由此可见，现代意义上的自由心证证据制度要受到证据规则的制约，具有相当的客观性。

(三)自由心证证据制度的实践模式

1.自由心证证据制度的实践

自由心证证据制度在实践中依靠两点，第一是法官的理性和良心；第二则是法官的内心确信。在实践中，自由心证证据制度主要遵循以下模式完成：

首先，法官对证据的证明力进行判断。法官应当对证据持有一定的怀疑态度，并运用一定的逻辑推理方法，对证据进行审查与评价，从而确定证据的真实性、判断证据的证明力。

之后，法官在充分了解证据并对其证明力进行判断的基础上，综合各类证据，厘清其中的关系，从而对事实进行认定，达至内心确信。如果法官对事实或者其中某一问题有所怀疑，那么应当遵循将疑点利益归于被告的规则，作出有利于被告的判决。

2.对法官自由心证的制约

法官在对证据进行自由心证的判断之前，首先需要排除的是不具备证据能力的证据。譬如，由刑讯逼供或其他不合程序的方式所得来的非法证据即应当在排除之列，法官不能让这些非法证据对自己的自由心证产生影响。另一方面，缺乏关键的证据，法官也不能贸然达至确信——在引发大众关注的法国蕾蒂西娅碎尸案中，不找到被害人蕾蒂西娅的尸体，即使已经具备了其他证据，同样无法判定被告的罪行——没有尸体，则没有杀人事实的存在。由此可见，对案件事实的认定，依然要以关键证据的存在为前提。

法官应当将自己的判决理由公开，并且这一理由要足够充分，以说服其他人。判决结果与理由的公开在一定程度上亦可以发挥社会各界对法官的监督作用，从而让法官的“内心确信”也能真正成为其他人的“内心确信”，以确保判决是公正、合理的。

二、自由心证理念的价值

(一)提高证据证明力的活性

从法定证据制度发展到自由心证证据制度，对证据证明力的判断不再依赖于一套僵化的规则，而是越来越灵活。这是符合审判的实际需求的。

为何需要证明力规则？历史上，证明力规则主要存在于英美法系之中，因为陪审团制度的存在，事实认定的权力被交给了陪审团，在这种“平民审判”的模式下，陪审团成员不像法官那样接触过许多案件、具备专业素养，从而能在整个过程中保持理性；为了避免其在事实认定中的主观性可能对被告所造成的不公平，因此，需要一系列的证明力规则对陪审团的事实认定过程加以引导和规范，从而确保判决的公正。

但是如果事实认定是由法官来进行的，情况便有所不同。法官是一个具有法律专业素养的群体，过于条条框框的证明力规则可能反而限制住了法官自由裁量权的发挥。在刑事案件中，往往有一些问题是无法简单通过适用证明力规则来解决的，而是需要对证据进行逻辑推理和综合判断。在自由心证理念的指引下，对于每一项证据的证明力及其与案件事实的关联将变得更加灵活，法官的主观能动性也能够得以充分发挥。

(二)充分发挥庭审的功能

在目前我国的司法实践中，常常会出现这样的情况——证人不出庭作证、二审或再审主要进行书面审理等等，各类证据变为一份份书面文字，证据失去活性，案件审理的过程也会因此而变得僵硬。

在自由心证理念下，为了使得法官形成内心确信，诉讼双方必须充分而生动地展示证据，还原事实过程，庭审中的质证、辩论也会更加激烈，证人出庭率提高，当事人有机会充分表达，被告也有更多地机会为自己辩护。各类证据得以充分呈现，各种意见得以充分表达，这才是庭审的理想效果，亦能有利于事实的发现和对被告的权利保护。

(三)平衡程序与实体公正

自由心证理念的最高价值是其能在一定程度上平衡程序与实体公正，避免实体公正在程序的限制之下无法彰显的情况发生，从而能在事实认定、程序遵循、公众情感慰藉之间求取平衡，而不至于使法官陷入无所适从的尴尬境地。

以热点案件江某案为例。日本作为较为典型的采用自由心证证据制度的国家，尽管案件的事实认定与量刑由法官和陪审团共同完成，但这种制度上的杂交并不妨碍自由心证的运用。通过对包括录音、聊天记录等在内的三十余件证据进行审查、综合运用与逻辑推理，法官与陪审团最终作出了被告陈某有罪的判决。在这起案件中，陈某杀人是不争的事实，而决定量刑的关键是陈某是否有杀人的预谋。对这一犯罪主观方面的判断，较之于杀人的客观事实，更需要法官和陪审团对各种证据进行综合分析，因而法官和陪审团的心证非常重要。诉讼双方所提交的证据也在这方面做了很大的努力，包括江某与刘某、刘某与陈某的微信聊天记录等各项证据所指向的重点都集中在了“杀人预谋”上。

判决的理性之处体现在，法官和陪审团一方面认定了被告故意杀人的事实，给予了受害人家属和公众情绪以充分的慰藉；另一方面，在量刑上，却并未遵循大众的声音判处被告死刑，而是根据犯罪事实量刑，充分体现了司法不受舆论裹挟的独立性，平衡了程序与实体公正。

三、我国证明力规则对自由心证理念的制约

(一)我国证明力规则的现状

目前，我国关于证据证明力的规则并不完善，在行政诉讼与民事诉讼中，已有关于不同种类证据证明力大小的相关规定，而在刑事诉讼中，对证据的证明力的大小以及究竟能否自由判断反而并无明确的规定，实践中，法官往往还是能够结合实际情况自由地对证据证明力进行判断的。

在这一基础上，刑事诉讼法及相关司法解释中，出现了一些明确的证明力规则。“两个证据规定”——《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》对我国的证据规则进行了一定的规范化，但其适用范围和效力层级还是与在刑诉法中直接规定证据规则存在距离，不过，规则的存在就对法官加以了一定的限制。

由此可见，我国“存在一些证明力规则”和司法实践、学理基础决定了我国并未采用自由心证证据制度；对证据证明力能否由法官自由判断缺乏明确规定及法官自由判断的实践又为我国在尊重证明力规则的基础上辅以自由心证理念提供了可能性。

(二)证明力规则与事实发现的矛盾

我国目前与证明力相关的规则主要有补强证据规则、原始证据优先规则等。在我国的司法实践中，曾出现案件事实已经清晰，但由于能够认定案件事实的证据是“孤证”，因此对事实不予认定，从而放任了罪犯的情况。原始证据优先规则则可能导致司法实践中对原始证据的过度追求，非原始证据的证明力因此削弱，同样制约了对案件事实的发现和认定。由此可见，虽然我国目前关于证明力的规则并不完善，但既有的规则又缺乏柔性，从而造成了证明力规则与事实发现相矛盾的情况。

(三)事实发现与责任承担的矛盾

一直以来，证据制度的变迁之中，本身也暗含了法官为分担自己过重的法律和道德责任而与制度设计者进行的博弈。最初会有法定证据制度的产生，除了社会变迁的客观原因之外，还有部分原因是因为法官受到基督教中“血罪”观念的影响，因流人血者将受到报应，而法官通过司法判决，实际上是使得罪犯流了血，因而法官就会受到报应。因此，法官希望通过将“流人血”的责任推到制度本身身上，以消解自己的罪。法定证据制度与其说是一种高度规则羁束的法律制度，不如说是一种法官基于自身利益所设计建构出来的道德慰藉机制[3]。

到今日，法官依然会对担负不必要的责任存在畏惧，他们往往会选择迂回的方法，利用制度，来同时避过争议案件中可能来自上级的追责和公众的谴责。

在实践中，即使法官可能已经达至内心确信，但是由于既有的规则缺乏柔性，法官的“内心确信”可能无法充分地说明理由，如果法官依然遵从内心确信对案件作出判决，在我国对法官的考评机制以及上下级的监督模式现状下，法官可能需要承担很重的责任。一方面，是已经发现的事实和内心确信；另一方面，又是责任承担的风险，因此，法官往往会选择与检察机关协商撤诉等方法，来回避这样一种矛盾。

电影《我不是药神》的原型陆勇曾因妨害信用卡管理罪和销售假药罪被提起公诉，引发了社会的高度关注。此案中，在规则遵守和认为陆勇无罪的内心确信两难的矛盾下，案件的最终结果是检察院以“情节显著轻微，危害不大”为由撤回起诉。这样一起同样掀起舆论风潮的案件，最终以这种迂回的方式得到了解决。

我们无法苛责法官对矛盾的回避，同时，我们又渴望理性和正义的结果。于是，司法实践中高撤诉率等等一系列的怪象由此产生。

四、证明力规则与自由心证理念的平衡

(一)完善关于证据能力的规则

完善关于证据能力的规则，将不具备证据能力的证据排除出去，能够为在遵循证明力规则的同时辅以自由心证的理念提供保障。

完善关于证据能力的规则能够提高自由心证的客观性。严格遵循证据能力规则，能够避免使法官的心证受到污染，即使法官在判决中，适当地引入了自由心证的理念，其判决结果也能因为客观而具有充分的说服力，人们也能信赖这样一种自由心证。

完善关于证据能力的规则能减少证明力规则的潜在弊端。证明力规则的存在可能会增加一些种类的证据的重要性和事实认定的难度，致使刑讯逼供等非法取证的手段时有发生。证据能力相关规则的完善能有效遏制这些情况的出现，从而避免了在遵循证明力规则的同时，对某些证据过分追求，最终沦入将一切本末倒置的境地。

(二)证明力规则的软化与灵活运用

要实现二者的平衡，最关键的是要将证明力规则适当软化，以避免对规则的适用陷入僵局，甚至反而影响了事实的发现。有学者对二者的平衡作了这样的阐述：只有在搜集证据手段已经穷尽，已获得的证据在印证性方面仍有欠缺，而已经搜集到的主要证据质量高，同时有一定的旁证支持，确实能在有经验的司法人员心中建立确信时，才考虑使用自由心证的方式，通过排除合理怀疑建立内心确信，认定案件事实[4]。在现阶段，这样的一种平衡是合理的。

(三)明确法官对判决结果的责任承担

1.判决理由公开

判决理由公开的价值是双向的。一方面，公开法官的判决理由要求法官做出的判决具有充分的说服力，以避免法官的主观随意性，起到对法官的监督作用；另一方面，只要判决理由能够说明法官内心确信形成的客观性，具有说服力，上级法院就不能因为法官没有完全遵守证明力规则而向法官追责。通过司法审判所认定的事实，原本就不可能与发生于过去的“真相”相吻合，以“错案”这一纯粹的结果标准来追究法官责任，显然有悖刑事司法的基本规律[5]。因此，判决理由的公开，能在一定程度上实现对法官的尊重和保护。

2.公众与媒体的监督

尽管司法不应当被公众情绪和舆论所绑架，但公众与媒体的监督又不失为督促法官在判决时保持客观理性的有效途径。大众的信赖是自由心证理念得以引入的基础。同时，公众与媒体的力量，也能对上级法院起到一定的监督作用，有效防止法官因为进行自由心证而承担不必要的责任的情况发生。现代自由心证保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成份，但否定了法官单方面的自由，扩展了自由的外延，即强调“对等的自由”，保障当事人的权利，保障公众和新闻媒体对司法的监督。与传统的自由心证的秘密性相对，现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性[6]。因此，我们在司法判决中引入自由心证理念，实际上要求让法官在承担责任的同时，不必过度承担责任。

五、结语

无论是证明力规则的设计，还是自由心证理念的引入，其最终目的都是要在刑事案件的复杂与变数之中，最大程度地把握真相的脉络。然而，二者亦不可避免地会产生冲突。我们所期望的，是在结合我国现实状况的基础之上，探寻到二者之间的平衡；同时，在证据的潮浪、法庭辩论的潮浪、舆论的潮浪中，保证法官能坚守理性与良心，并最终从中把握到正义与公平。