代孕契约的规范化研究

罗 伊

上海大学法学院，上海 200444

一、代孕契约现状

(一)立法界定空白

目前学界关于代孕契约的立法界定说法不一。认为代孕契约无效的观点主要是基于代孕子女物化成合同标的，契约内容因违反公序良俗而无效。代孕契约涉及到身份关系，根据《合同法》第二条第二款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。只存在卫生部门规章规定了禁止代孕行为，并没有上升到专门法律层面时，代孕契约只要是在不受欺诈胁迫的情况下，双方意思表示真实，没有损害国家集体利益，也不能视为无效合同。

(二)司法判决混乱

我国对于代孕契约未作具体规定，面对现实存在的代孕纠纷，司法实践中存在诸多分歧，导致代孕纠纷判案标准不同、结果各异。我国关于代孕、代孕契约法律并不完善，关于代孕契约定义、性质、效力若一概适用合同法并不能妥善解决争议。

二、代孕合同未规范化引发的冲突

目前我国对于代孕是禁止立法态度，仅在2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中涉及①。对于借助人工生殖技术所生育子女的法律地位的法规，最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”

首先，在契约双方当事人均无法律约束、保护下，容易产生纠纷，而且纠纷案例司法审判实践缺乏理论支撑。在众多司法案件判例来看，代孕契约都界定为违法，即使夫妻双方协商一致，代孕所生子女与夫妻中无血缘一方不存在亲子关系。夫妻因为规避国家禁止代孕的规定达成的“借腹生子”协议无效，在离婚纠纷时，与代孕子女无血缘关系的夫妻一方无需承担对子女的抚养费。这些裁判结果都与原先代孕契约目的不符，而且也不能够保障代孕子女的利益。

其次，若是认同代孕契约，那么契约的效力、双方权利义务如何划分，违约责任和风险该如何承担。因为权利义务不清晰，在社会新闻报道中也有委托人因为各种理由违约，拒绝抚养婴儿，代理孕母还要承担抚养婴儿的义务。也有许多年轻女性为了经济利益而走上代孕的道路，代孕所蕴含的风险也较大，这对女性权益保护也是极为不利。

最后，作为契约行为所形成的不可逆的后果——代孕子女的利益如何保护、亲子关系如何认定是一个复杂的问题。其中包含着伦理与法律的平衡，关系到两个家庭及一个婴儿的未来生活，社会需要用规范化的法律处理该类纠纷。

三、代孕契约的法律规制

法律应当给予代孕行为适度的合法空间，有条件的放开非商业化代孕，对代孕契约进行正确的定性及法律规制。严格限定契约形式要件、内容必要条款、违约责任及契约效力的认定。

首先，在契约形式上代孕契约应是书面要式契约，将双方的权利义务通过书面方式明确、细致确认，以作为解决代孕过程侵权纠纷的依据。其次，我国可借鉴英美国家制定单行法的方式，出台特别专门法规范代孕契约具体形式：如严格禁止商业性代孕契约；提供代孕契约范本以供参考，规定必须存在契约解除、亲权转移等必要条款为绝对条款，其他细则可任意约定。契约内容应如下限制：

(一)法律必须严格限定契约主体资格

基于我国目前婚姻家庭法律基础上，规定委托代孕夫妇资格限定为具有合法婚姻关系但因身体限制而不孕的夫妻，即排除单身、事实婚姻关系者及同性伴侣关系者。其次，委托夫妇双方都要提供代孕所需生殖细胞，即把将代孕行为限定为狭义的妊娠代孕。这样可以避免子女身份认定问题的复杂化，有利于保护子女的权益，也较被现在社会大环境接受。再次，对应代理孕母需要术前检查，委托夫妇双方也应进行全面详细的生理、心理评估，由权威医疗机构出具的报告作为契约的组成部分。

合法的代理孕母年龄限定条件，英美立法规定代理孕母应为已满18周岁成年人，台湾地区则将代理孕母年龄限制在20周岁至40周岁。笔者认为，我国代理孕母年龄可以参考婚姻法女性法定婚龄必须年满20周岁，该年龄也是基于女性能够自主考虑风险承担责任心理条件和生理条件。不可否认，生育存在风险并随着年龄增长会扩大，所以法律也必须规定契约中代理孕母年龄上限，具体可参考台湾模式。作为合格的代理孕母也必须具备合适的心理及生理条件，台湾地区立法规定代理孕母实施人工生殖前的检查与评估条款，所以在签订契约之前必须对代理孕母进行较为完善全面心理、生理状况评估。

(二)双方权利义务的划分

除去最基本的代理孕母接受人工辅助生殖手术后，履行保持健康生活方式以避免子女出生缺陷，待婴儿出生后将亲权转移给委托夫妇等义务之外，还应在合同中明确以下几点：

1.代理孕母补偿权及委托夫妻支付必要费用义务。提出代理孕母具有补偿权并不意味着支持代孕商业化，代孕商业化泛滥是必须严格禁止。补偿费用是委托夫妇向代理孕母支付必要费用，以过程实际支出为准，范围包括怀孕生产过程中医疗费用、营养费用及因代孕减少的收入等相关费用，并在契约中予以明确。此外，补偿权还应包括代理孕母因代孕造成损害，享有向委托夫妇索取补偿的权利。

2.当事双方的终止请求权。代理孕母绝对拥有生命健康权，不能以生命健康权这一基本人权为代价进行代孕行为。我国法律赋予女性堕胎自由权利，代理孕母同理也拥有对自身身体的自治权。尊重代理孕母的身体自治权应属于终止代孕的法定情形之一。法定情形下如经权威医学机构证实代孕已对代理孕母自身身体造成严重负担等非自身原因，孕母可享有自治权终止妊娠，直接解除代孕契约。

3.当事双方的信息保护权。当事双方信息保护权明确在保密条款中，双方都不得任意向第三方透露对方信息，否则应承担违约损害赔偿责任。代孕过程关乎双方重要隐私，其中又涉及到道德伦理和子女对自身身份的认同。明确该条款为必要条款有利于尊重和保护双方隐私、从子女保护的角度也能有更好的保证。

(三)清晰违约责任

1.若契约不能履行，契约终止。此类情况违约责任形式，主要为损害赔偿责任。美国法律有规定代理孕母未经委托夫妇同意自愿终止妊娠时对受术夫妻负责损害赔偿，以及代理孕母出于受术夫妻要求非自愿终止妊娠或与受术夫妻共同决定终止妊娠情况下的赔偿责任。笔者认为可以借鉴，代理孕母在法定情形下，如身体情况不适宜继续妊娠等非自身原因，属于免责事由。但对于代孕母亲仅是出于反悔自愿终止妊娠，委托夫妇也享有违约赔偿请求权。

2.若契约不履行，此时有两种情况。第一，当代理孕母拒绝协助转移子女亲权，则代理孕母需要承担违约责任向委托夫妇支付违约赔偿。而委托夫妇也有权向法院提起确认亲权诉讼，但即使法院确认亲权转移也不能剥夺代理孕母对子女的探望权。第二，委托夫妇因自身原因拒绝接受子女亲权或拒绝支付必要费用时，则委托夫妇需承担违约责任，在承担必要费用的基础上增加违约金。代理孕母亦有权向法院起诉确认委托夫妇对子女的亲权，法院应支持要求其承担应有的抚育义务。

3.若契约不能完全履行。如代理孕母在孕育过程中未尽到保护胎儿健康义务，未完全告知对方自身婚姻状况等一系列未尽义务行为导致契约履行瑕疵的，对方可要求通过损害补偿方式如支付违约金、返还相应费用进行补偿。相应的委托夫妇拖欠代理孕母必要费用或补偿费用、不完全或延迟购买相应人身保险，可请求强制执行救济。

对于违约赔偿范围当事人约定明确，但法定最低要求应参照《合同法》完全赔偿原则。损害赔偿不仅要包括受害方遭受的全部实际损失，还应包括合同履行后受害方可得利益的损失。对于代理孕母可得利益损失应为孕育过程获得合理补偿中除去过程中已有投入部分。对于委托方夫妇来说，从契约表面看可得利益是所生婴儿并确认亲子关系，是否能孕育健康婴儿存在多种不确定因素，但如将这“风险事件”视为可得利益有加重代理孕母责任之嫌，为保证利益平衡不宜将此列入法定最低要求。赔偿的具体数额法律应参考地区经济发展水平和生活水平设定最低保障底线及最高数额，一方面更好保障违约受害方权益，另一方面因巨大数额导致为索取高额赔偿而不尊重契约精神行为及代孕商业化泛滥。

(四)契约效力：亲权的转移是否受合同约束？

无论代孕契约立法如何，对于代孕契约效力都有一个现实问题——亲权的转移是否受合同约束，即代孕所生子女身份认定。这也是代孕契约问题“堵”不如“疏”的原因所在。美国法律认为当事双方签订契约后，就意味着委托夫妇就具备所生子女父母的法律地位。笔者认为，法律应该认同代孕所生子女的亲权受契约效力约束，在裁判中可将所生子女认定为不孕夫妻的婚生子女。因为在妊娠代孕情形下，代理孕母不存在与所生子女基因关系，缺乏生物学意义上认定为法律上父母的依据。其次，此种认定既满足了委托夫妇通过人类辅助生殖技术达到自己抚育孩子的目的，也更符合“子女最佳利益”。亲权的认定也坚持从子女利益最大化的原则出发，一般来说，借助代孕技术的委托夫妇具有强烈抚育意愿和较为良好的经济条件情况，由委托夫妇获得婴儿亲权更符合子女利益。认同契约对子女身份关系认定的约束，有利于实现契约双方签订契约的最初目的，符合双方真实意愿，更有益于增强契约的稳定性，通过将身份关系可预期化增强行为效果的可预期性。

[ 注 释 ]

①第3条：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”.