浅析我国《法律适用法》对涉外夫妻财产关系规定的不足与完善

南海新

南京工业大学，江苏 南京 211816

一、涉外夫妻财产关系概述

(一)涉外夫妻财产关系概念及特征

对于涉外夫妻财产关系的特征，除了具有平等性、复杂性等夫妻财产关系的一般特征，其本身还具有特殊性，主要表现为尊重公序良俗原则。因各国政治、文化、经济、历史等存有差异，在制定夫妻财产关系方面的国内法时往往也存在差别，这种差别容易导致在依据一国的法律适用法所指引的实体法的规定与本国的基本原则相冲突，面对这种冲突，法官常常需要引用尊重公序良俗原则来解决，以保障本国法律的权威性和夫妻财产的稳定性。

(二)涉外夫妻财产关系的法律冲突

1.产生的原因

夫妻财产关系发生法律冲突最根本的原因是各国对其立法的不同。正如前文所述，各国在文化、历史等领域存在差异，从而导致各国在夫妻财产关系立法上存在差异。例如，巴西、荷兰等国规定夫妻婚前与婚后取得的财产均属夫妻共有，法国、意大利等国规定夫妻婚后取得的财产为夫妻共有。①其次，随着国际间的交往日益的频繁，跨国缔结婚姻的现象越来越普遍。据我国民政部发布的2017年②社会服务发展统计公报数据显示，2017年我国共办理了涉外及华侨、港澳台居民登记结婚4.1万对。再者，为了落实人权保障的理念以及友好互助的原则，各国开始纷纷承认外国人在本国享有平等的婚姻法律地位，且目前许多国家还承认法律的域外效力，故法律冲突避不可免。

2.解决途径

在国际司法实践中，针对夫妻财产关系的法律冲突一般有以下两种办法。一是通过实体法予以调整，它是指各国之间通过订立条约的方式来避免法律冲突的产生。但因各国在婚姻文化方面存在差异，如有的国家允许一夫多妻制，而有的国家实行的是一夫一妻的，缔结统一的实体法方法过于理想化，缺乏可行性；二是通过冲突法予以调整，这是目前大多数国家所采用的方法也是最有效的方法，它是指各国在其国内法或者国际公约中制定相关的法律适用规则来指引何时何情况下适用本国法或外国法。但需要注意的是，在制定法律适用规则以确定准据法时，应当充分体现国际私法公认的对夫妻财产关系的一般原则。

目前，国际私法公认的对夫妻财产关系的一般原则包括属人法原则和意思自治原则。属人法原则与夫妻双方当事人的人身关系密不可分，而夫妻双方的财产关系又是由夫妻人身关系派生出来的，所以夫妻财产关系也与属人法原则密不可分。并且因财产特别是动产变动的随意性，适用属人法原则能够快速准确的确定准据法，以便实现当事人利益的最大化。意思自治原则包括广泛的意思自治原则和有限的意思自治原则。在适用广泛的意思自治原则时，当事人可以任意的选择适用解决争端的法律，法国就是适用该原则的典型国家，其法律规定当事人可以自由选择相关法律解决争议，若当事人没有选择法律，便按照他们推定的意思来决定适用的法律。而在适用有限的意思自治原则时，当事人无任意选择权而只能在国内法允许的范围内选择。但不论是采用广泛的意思自治原则还是有限的意思自治原则，其都能使法官在审理案件时快速准确的确定准据法以保障双方的合法权益。

二、我国《法律适用法》中关于涉外夫妻财产关系规定的不足

目前我国涉及涉外夫妻财产关系规定的法律主要有《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第188、《婚姻法》第19条第1款以及《法律适用法》第24条。通过对比这三个法条的内容，我们可以看出《法律适用法》增加了法律适用的连接点，引入了有限的意思自治原则、属人法原则等，这比较符合国际社会发展的趋势，但是其也存有缺陷，主要体现在以下几点。

(一)未明确夫妻财产在法律适用上是采用区分制还是同一制

夫妻财产在法律适用上采用同一制是指不区分动产与不动产，共同使用某一种法律规则，采用此种做法的大都是大陆法系国家。该种做法比较简单、便利，但因不动产往往和一国的经济和国家利益紧密相关，故对于不动产判决的域外执行往往比较困难。采用区分制是指对动产和不动产进行区分，用不同的法律对不动产与动产予以规制，采用此种制度的国家主要为英美法系国家。该种做法对不动产判决适用不动产所在地的法律，这样容易得到域外承认和执行，但与此同时，它也会导致夫妻财产关系的复杂化，甚至会出现不公平的结果。

目前，我国的《法律适用法》第24条对夫妻财产采用的是同一制的做法，但该法的36条又规定不动产物权，适用不动产所在地法律。这就导致在司法实践中，有的法官在对不动产进行判决时适用不动产所在地法律而有的则是适用第24条的规定，出现同种类型的案件不同判决的现象，使得司法机关的权威受到质疑。故明确夫妻财产在法律适用上采用区别制还是同一制非常必要。

(二)现有的连接点难以满足实践需要

我国的《法律适用法》赋予了夫妻协议选择适用财产关系准据法的权利，但对可选择的连接点有所限制，若夫妻双方没有协议选择准据法，则适用共同经常居住地、共同国籍国作为连接点。然而在现实生活中往往会出现中国男与美国女结婚，婚后一方在中国生活，另一方在美国生活等类似的情形，且夫妻未对夫妻财产关系适用的准据法予以约定，当二者离婚时，如何确定准据法就存有困难。虽然我国的《法律适用法》明确将最密切联系原则作为兜底的条款，但是在实际操作中，因缺乏明确的判断标准，致使法官的自由裁量权过大，常常会出现裁判失衡的情形。所以在夫妻双方未协议确定准据法的情形下，只规定共同经常居所地和共同国籍国这两个连接点明显是不能满足实践的需要的。

(三)缺少关于准据法是否可变的规定

由于夫妻生活持续时间较长，双方不可避免的会因为某些原因而调整或修改夫妻财产关系所适用的法律。针对该种变动，目前不少国家在立法时采“可变更主义”态度，如瑞士、英国等，他们认为当事人改变与其婚姻生活有密切关系的国籍或住所，适用新的属人法更符合他们的利益和意愿。而有的国家如奥地利、德国等却反对“可变更主义”，他们认为准据法可变会纵容法律规避，使已经确定的权利义务关系发生变化。③但随着世界人员流动性越来越强，采“不可变更主义”态度的国家可能会面临在司法实践中无法解决涉外法律冲突的困境。

我国《法律适用法》并没有对准据法是否可以变更作出规定，它只规定了夫妻双方有约定的按照约定，没有约定的，按照属人法原则和最密切联系原则确定准据法。故法官在判案时往往会采用“不可变更主义”的态度，在处理夫妻财产关系的法律冲突时，还是援引夫妻双方原先既定的准据法，这明显是不合时宜的。

三、完善我国《法律适用法》对涉外夫妻财产关系规定的意见

(一)明确夫妻财产在法律适用上采用同一制

在我们的传统观念中，男女双方通过缔结婚姻的方式组建一个家庭，那就应把其视为是一个整体，而作为家庭的重要组成部分——夫妻财产也应被视为一个整体。我国《法律适用法》第36条规定，不动产物权适用不动产所在法律，但第24条又出现了夫妻财产这个统称，并未区分动产与不动产，这种不明确的规定使得在司法实践中出现了同案不同判的情形，严重损害了当事人的利益。针对这个问题，本文认为夫妻财产应采用同一制原则，即夫妻财产中的不动产和动产都应适用夫妻财产关系的规定。下面将对不动产适用夫妻财产关系冲突规则予以具体分析。

夫妻财产关系的存在以夫妻人身关系的存在为前提，故其在本质上还是具有身份性的属性。不动产虽然具有其特殊性，但在夫妻财产关系中，因其具有身份性的属性，与一般的不动产有所不同，其应当受婚姻家庭法的调整而非物权法调整。再者在现实生活中，存在着大量个人在多国拥有不动产的情形，若采用区分制，法官在对不动产进行分配时要分别适用多国的法律，这不利于案件的审判和当事人利益的保护。故对夫妻财产关系中的不动产应适用夫妻财产关系的相关规定。但需要注意的是，若不动产上存在抵押等涉及到第三人利益的权利时，在适用法律时，还是应当适用物权冲突规则指引的关于不动产的相关规定。

(二)增加补充连接点

在上文中已经阐述过我国《法律适用法》第24条在连接点存在的问题，且最密切联系原则又赋予法官过大的自由裁量权，容易导致法官在审理案件时滥用法律和错误裁判的现象发生，从而损害当事人的合法权益。为了避免上述情形的出现，我国需进一步增加补充连接点，增加法律适用的灵活性和开放性。对于哪些可作为补充的连接点，我们可以借鉴《海牙夫妻财产制法律适用公约》的规定，如夫妻一方国籍国法、夫妻一方惯常居所地法等，同时我们还可以将婚姻缔结地作为补充的连接点，因为婚姻缔结地与夫妻人身关系密切相关，而夫妻财产关系又依附于夫妻人身关系，再加上婚姻缔结地往往不会改变，让其作为连接点具有一定的合理性。

(三)确立准据法有限制的可变更原则

我国《法律适用法》并未对准据法是否可变更进行规定。当事人如果协议确定夫妻财产关系的准据法，当连接点发生变化时，当事人只要再重新选择准据法(法律允许的范围内)即可。但若当事人之间无协议，该如何确定准据法成为一大难题，我国法律应当尽快完善这一方面的立法。在立法上，我们需借鉴两种原则的优点，取其精华去其糟粕，既不能完全的适用“可变更原则”，也不能全盘否定“不可变更原则”，我国可采用折衷的办法即限制的“可变更原则”。在婚姻关系存续期间，夫妻双方变更连接点的，对于变更前取得的夫妻财产适用原法，对于变更后取得的财产，适用变更后的新法。但需要注意的是，我国《法律适用法》司法解释一第15条对经常居所地有期限上的限制，如未达到此期限的要求，还应当适用原先的法律。

[ 注 释 ]

①李光辉，主编.国际私法学[M].厦门大学出版社，2012：261.

②目前民政部对社会服务发展统计截至于2017年，尚无2018年数据.

③李光辉，主编.国际私法学[M].厦门大学出版社，2012：262.