让与担保制度的历史沿革

王 迪

沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870

一、前言

随着经济的发展，越来越多的人选择民间借贷这种方式来筹措资金。但是，因为其属于当事人私下订立的一种借款方式，我国法律还没有明确的具体规则规范这种借款方式，比如：民间借贷存续期间，担保物的归属问题；民间借贷清偿期届满，债务人不能履行债务时，担保物的处置问题等等。因此，由民间借贷引发的社会矛盾层出不穷。借鉴国外的相关规则，让与担保制度可以解决这个问题。而让与担保制度对于大家来说是一项非常陌生的制度，但是这种制度并不是刚刚出现的，它最早可以追溯到古罗马和古日耳曼时期。

二、古罗马法上的信托质

因为“人保”制度稳定性不足，使债权人的债权实现经常处于被动，因此人们开始寻求一种更稳定且有利于债权实现的方式担保方式，此时“物保”应运而生。“物保”顾名思义，是指人们用物作为确保权利实现的标的物，由此形成了担保物权，在罗马法上被称之为“实物担保”。在古典法时代，实物担保的形式有公法和私法之分，公法上以“地产抵押”为典型，在私法上则有信托质、质权、抵押三种典型的担保方式。由于当时人们对于法律的了解并不全面，法律的普及也并未像如今这样普遍，人们对于物权种类的认识非常单一，对于他物权的了解更是知之甚少，即所有权是大多数人们对于物权的唯一了解。这一特征集中体现

在当时《十二铜表法》第六表《物权》仅有“所有权和占有”的规定。因此，当时的人们将物权的担保规定为转移物品所有权的担保，而这也是信托质早于质押和抵押的重要原因。所谓信托质是指一方将担保物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转给担保人；而在债务届满前债务人不能清偿债务，债权人便将标的物卖出所得价款用来抵债，再将剩余款项归还担保人。

由于罗马法时代的所有权是“对所有物的完全支配权”，所以让与担保中所有权不仅是“形式上”更是实质的转移，关于罗马法中信托制度的性质，学界一致认为，此处的信托在法律性质上不是物权关系，应该是一种债法上的关系。理由如下：首先，信托制度不具有排他性，而物权是一种直接作用于特定物且具有排他性的权利。信托制度下债务人凭借容假占有或者租赁关系取得了标的物的占有，债权人无法直接作用于标的物，因此信托制度不符合物权排他性的特征。其次，物权是一种绝对权，需进行公示。但信托关系的凭证是信托简约，因此其不具备公示性，不能称之为物权。最后，信托关系发生在当事人之间，而物权的对世性要求物权不能仅作用于当事人之间。综上，古罗马的信托性质上不属于物权，反而更倾向于债权。

但是由于当时科技水平的欠缺，公示制度的实现难以完善，因此常常出现所有权不明的情况，当事人的权益不仅难以分配清晰，第三人的权益也难以得到保障。因此随着经济的发展，古罗马的信托质逐渐被质权所取代。

三、古日耳曼法上的信托质

在古日耳曼法中，让与担保被称为“信托质”，信托质又分为两种情况，一种是转移标的占有的，被称作“新质”；一种是不转移标的占有的，被称为“古质”。而古质又被分成两种，即所有质和占有质。我们所提到的让与担保就是所有质。

所有质是指为了担保债权的实现，债务人将自己的不动产附条件的转让给债权人的一种制度。而标的转让时所附加的条件有停止条件和解除条件两种。停止条件通常被规定在债权证书上，内容大致是：当债务人无法清偿到期债权时，债权人有权利取得担保物的所有权；如果债务人顺利清偿债务，债务人将取得将担保物取回的权利。附解除条件时，债务人一般会制作一张出卖证书，用来证明担保物在债务尚未履行完毕期间债权人暂时取得了担保物的所有权。而债权人一般会制作一个担保物的返还证书，并在证书上注明如果债务人顺利履行到期债务则债务人出具的出卖证书归于无效。而无论是附解除条件的信托质还是附停止条件的信托质，其在债务尚未履行期间，担保物的所有权一直归于债权人，且占有主体也不发生变化。

那么，为什么日耳曼法会出现这种制度呢？这要从古日耳曼的历史条件说起。其实在古日耳曼时期，从弗朗克时期到城市法时代，信托质一直都得到了广泛的应用。特别是在城市法时代，由于只有城市居民才享有购买土地的资格，因此许多非市民为了购买土地只能通过市民作为中间人，再通过土地登记簿中的中间人的名义间接享有土地的所有权。在这段法律关系中，分为对外和对内两种关系。在对外关系上，中间人可以以所有权人的名义进行一切处分，其权利外观没有瑕疵。这也对后来《公司法》中的名义股东制度产生了深远的影响。即名义股东可以对外进行一切权利处分，这样做是为了在公示制度并不完善的年代可以充分保护第三人的合法权益，从而进一步的保护交易的安全促进交易的发展；而在对内关系上，债权人享有的所有权并不是完整的所有权，而是受到了信托目的的限制。

而古日耳曼法上的信托较之古罗马信托质的进步在于，当中间人违背了信托目的擅自处分信托财产时，信托人有权提出异议。甚至是对抗购买的第三人，即信托人享有对购买的第三人的返还原物请求权。因此，日耳曼法上的信托比罗马法上信托更侧重于保护信托人的利益，也正是因为对信托人利益的保护，才促使该制度可以被广泛的应用，促进了资源的充分利用，鼓励交易和经济的发展。

随着商品经济的发展，人们对于物权的认知不再局限于所有权，于是对于担保物所有权的转移逐步开始趋向于担保物占有的转移，也就衍生出了如今的抵押制度和质押制度。而让与担保制度由于其自身的缺陷在当时的立法技术上难以弥补，因此渐渐退出历史舞台。可是，如今经济的飞速发展，各种新型的经济问题层出不穷，让与担保制度以其无法弥补的优势逐渐的在各个国家崭露头角。特别是立法技术的进步也为让与担保制度的实现保驾护航。因此，让与担保制度的研究是十分必要的。

四、古罗马信托与古日耳曼信托的比较

古罗马信托与古日耳曼信托最核心的区别在于：古罗马的信托之下，标的物转移是基于完整的所有权来进行的，也就是说债权人享有完整的标的物的所有权；古日耳曼的信托之下，标的物转移是基于受到信托限制的所有权来进行的，也就是债权人享有的仅是信托限制范围内的所有权，并不享有完整的所有权。

造成该区别的原因主要有两点：首先，公示制度的有无。古罗马法中没有公示制度，这就导致第三人的权益无法得到保障，如果在信托关系存续期间，债权人擅自将标的物处分给第三人，若没有完整的所有权进行保障，第三人的权益将无法得到保护，也不利于债务人权益的保护。因此，古罗马法将信托制度中的所有权定为完整的所有权转移；而古日耳曼法承认公示制度，这样一来，第三人依据公示制度可以得知标的物的权属，且一旦债权人与第三人进行交易，债务人可以对二者进行诉讼请求确认交易无效并返还财产。其次，所有制观念的区别。古罗马法中的所有权是集处分权、占有、使用权等于一身的排他性权利，因此不存在将标的物“形式上的转移”，只有完整的转移；而日耳曼法中的新信托关系已经开始出现了所有权和使用权分离的思想趋势，古日耳曼法将所有权进行限制，要求其只能在信托限制的范围内进行，这是法律思想不同所造成的区别。

综上，让与担保制度是一项古老的制度，目前仍被一些法治国家所沿用，英美法系对于让与担保制度的研究较之大陆法系国家要深入，但是在大陆法系国家，如日本、德国也都对此有着完备的制度规定。因此，想要规定完备的担保制度促进立法全面化，法律演进和法律移植是必不可少的。