关于以物抵债相关问题之研究——最高法(2016)民终484号①案例评析

许湖坪

暨南大学，广东 广州 510000

一、裁判见解概述

在该案中，双方当事人曾在债务履行期届满后，以《房屋抵顶工程款协议书》约定用所建楼盘A座9层房屋抵销工程款，但之后并没有办理房屋移转登记。对于该协议书，生效判决首先确认其为以物抵债协议，并肯定了协议的诺成性；接着对比了“债的更改”和“新债清偿”这两种以物抵债方式，说明了本案中未明确约定消灭原有债务，故应认定为新增一种清偿的方式；再根据新债清偿的规定，只有新债务履行完毕，才算完成了清偿原债务之义务。而由于本案中用以抵债之房屋的所有权尚未转让，故而新债务未履行，原债务亦未消灭，此时两债并存，债权人可以请求就原债务获偿。

二、本案确定的裁判规则

(一)以物抵债所涉及之相关概念

本案代理审判员司伟法官认为，代物清偿仅为以物抵债的一种情形，是当事人之间对于如何清偿债务的安排，故其成立要件应尊重当事人的意思自治。虽然传统理论认为物清偿应为要物合同，但不能包括所有的以物抵债协议，否则将以偏概全。另外，债的更改应明确约定，以避免原债权实现目的落空。未明确约定时，原来的债权债务关系当然不消灭。

(二)以物抵债协议性质之争

根据本案生效判决书，“以物抵债，系债务清偿的方式之一”，“故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应尊重当事人的意思自治”，“只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”，可见本判决认为“以物抵债”是指清偿的方式，而以物抵债协议属诺成合同。

(三)新债清偿中债权人可于新债务未能履行时请求就原债务获偿

本案判决中提到债权人有权在未清偿时就原债务请求获偿，但尚未提及就新债务与原债务都处于已届期但未履行的情况，债权人可否就新债务请求履行，也未提及债务人是否对履行新债务或旧债务享有选择权。

司伟法官认为，在新债清偿合同中，债务人有权选择履行新债或原债，而债权人应先请求履行新债。债权人没有选择权，否则债务人得同时准备新旧债务，加重其负担。而原本以物抵债协议的签订就是因为原债务到期无法清偿，履行新债对债务人更有利。若债务人选择履行原债，即是放弃对自己有利的履行方式，且也符合债权人之预期。②

三、裁判要点的评论

(一)以物抵债协议属诺成合同

本文认为以物抵债协议是诺成合同。一方面，以物抵债合同在我国是无名合同，应遵照《合同法》第124条。③对于所谓代物清偿为要物行为之说法，本文认为其是指债权合同(即负担行为)的履行行为，而不是指债权合同本身。本案判决中“以物抵债，系债务清偿的方式之一”、“故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则”的表述，也区分了“以物抵债”与“以物抵债协议”。从负担行为与处分行为的角度来看，当事人达成的以物抵债协议是负担行为；债务人之履行，即以物抵债行为本身属处分行为。④交付抵债物前，虽处分行为未生效，但负担行为的效力并不受影响，即协议不因尚未履行而无效。

另一方面，从比较法的角度看，德、日、法民法典以及台湾地区民法关于代物清偿的规定，特点有二：一是将代物清偿规定在债的履行和债的消灭中，作为债务替代履行的方式；二是强调抵债物交付后，债权债务即消灭的法律后果。⑤虽然代物清偿的成立要件包括抵债物的实际交付，但应认为这只是以代物清偿为例，为以物抵债协议的类型之一而已。对相关立法例的借鉴，还应立足于我国本身实际情况。故本文认同对本案生效判决所持的以物抵债协议应属诺成合同的观点。

(二)新债清偿时债务人可选择履行新债务或原债务

以物抵债协议与原债务并存衔接，属于新债清偿，而非债的更改。

本文认为，新债清偿实际上是当事人之间在原有合同未能清偿时，以新合同提供另一种履约选择，债务人可以通过履行新债务来清偿原债务，前提为两个约定都是为了实现债权。这与通过法律行为成立的任意之债所产生的效果相似⑥。

没有特约时，若债务人选择清偿原债务，应尊重其放弃利益的意思表示，而且清偿原债务也并不违背债权人之预期。至于债权人是否也可以请求清偿原债务，本文认为不可。首先，以物抵债协议以消灭原债务为目的，实际上债权人已放弃一味坚持原债，甚至可能以获得抵债物为目的而为签订以物抵债协议。其次，参照任意之债中“债权人依代用给付之请求而排除本来给付时，其意思表示不得撤回”的规则，债务人同意以物抵债时，原债务暂停起作用；再者，先行就清偿新约定的债务也符合债务人的合理信赖，避免不当加重其准备清偿的负担，使得以物抵债协议之签订目的落空。其实无论债务人请求为哪种清偿，均可达到债权人的目的；即使债权人先行请求清偿原债务而债务人依然履行了新债，基于以物抵债协议之消灭原债的目的，债权人亦得受领，否则将陷于受领迟延而自行承担不利后果。本文认同生效判决中关于债权人有权于新债务不履行导致以物抵债目的不能实现时有权请求债务人履行旧债务的观点。

四、余论

(一)以物抵债协议不完全履行之责任

本文认为，以物抵债协议是无偿合同。如前文所述，以物抵债协议既是债务人为了清偿债务而与债权人签订，对债权人而言并不发生新的对价。债务人就新债务的给付之瑕疵除当事人另有约定外，并不负担保责任，但抵债物之瑕疵也即是原债务之瑕疵履行，债权人就此主张瑕疵担保责任并无不可。新债务履行障碍时，解除新的抵债合同并没有实际意义，债权人可就新合同主张继续履行；新合同履行不能时，可就原合同主张债权，亦可主张由于新债之不清偿造成原债务目的不达而解除合同并要求赔偿损失等措施。

(二)新债清偿协议对原债务时效之影响

对于新债清偿协议成立并生效后，对原债务的诉讼时效之影响，本文认为，应采时效中止说。新债清偿实质上仍是以消灭已过诉讼时效的原债务为目的，而采中断说过于保护债权人。新债清偿除了意味着债务人承认债务之外，还产生了使得债权人对原债务的请求权在客观上暂时无法行使的后果。按照中止说，新债清偿协议成立后，在客观上债权人暂不能对原债务行使权利，原债务的诉讼时效生中止效果；待新债务不履行时，即中止原因消灭，债权人可继续就原债务请求获偿，诉讼时效将继续计算。这对并未增加债务人时效负担；也未使债权人因新债清偿而获得额外的时效利益。

[ 注 释 ]

①案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》，2017(9).

②司伟.债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考[J].法律适用，2017(17).

③王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013：139.

④陈永强.以物抵债之处分行为论[J].法学，2014(11).

⑤李玉林.以物抵债法律问题探析[EB/OL].http： // www. civillaw. com. cn/ zt/ t/? id=33574，2018.6.

⑥“任意之债，亦称附有代用给付权之债，谓其债本来虽以一个给付为标的，债务人或债权人有以他种给付代替本来给付权之债.”史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：283.