刍议公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值

2019-12-13顾深山

法制博览 2019年16期

顾深山

宝应县人民法院，江苏宝应 225800

清末制定《大清民律草案》时，首次引入了公序良俗的概念。所谓公序良俗，指的是公共秩序与善良风俗。有著名民法学家对“公序良俗原则”作了如下表述：

公序是指国家社会的一般利益，良俗是指社会一般的道德观念，其在社会生活中起到了维护国家和社会一般利益和基本道德的职能，故被民法学者称为现代民法至高无上的基本原则[1]。由此可见，公序良俗原则与民法是息息相关的，下面就中国近代民法中的公序良俗原则做简单探究。

一、中国近代民法中的公序良俗原则

在中国古代法律中，并未见到公序良俗这一概念，公序良俗以此是近代民法新出现的产物，而若向对近代法中的公序良俗进行深溯，则可追溯到古代的自然法观念。古代罗马法中多处有关于善良风俗的概念，如马法严禁“略诱少女与该女通婚”的行为[2]。但在中国古代法律中，关于这一法律原则的表述虽十分少见，但却已经形成了对善良风俗习惯的认知。中国古代历代政权制定的法典中，有许多条款便是围绕违背善良风俗的行为制定。如唐代法律中将先通奸后结婚的行为视为无效的法律行为，究其原因是这一行为违背了善风风俗的民事习惯。

在中国近代民法中，有关公序良俗的表述逐渐增多，在一些民事审判与民事立法中，已经开始运用这一法律原则。如1911年清末编纂完成的《大清民律草案》这一中国近代史上的首部民法典，就吸收了近代民法的精神，对善良风俗和公共秩序的原则也做了应用[3]。自此，公序良俗原则便广泛适用于我国民法典的制定，如债权法、近代婚姻、家庭继承法等多个领域，有效推动了中国近代民法的转型，促进了当时社会道德水平的提升。

二、公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值

无疑，公序良俗原则在中国近代民法的发展与转型过程中发挥了重要的作用，它的价值体现在中国近代民法的方方面面，下面就公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值做具体分析。

我国传统的民事法律制度是在农耕文明的基础上建立起来的，在这个大的背景下，社会中的绝大部分财产属于不动产，因而很少存在复杂的民事法律关系。但随着社会的变迁，社会制度的变革，传统的民事法律习惯开始被新兴的民事法律制度所取代，公序良俗原则在民法中的作用价值也开始显现。

(一)近代债权法转型中公序良俗的作用分析

在19世纪末20世纪初，民法的重心开始有所转变，在此变化下，凡是有害于社会秩序的行为，法律均予以禁止。而这一变化在债权法中的具体表现便为：任何违背了公序良俗原则而制定的契约无效。如北洋政府大理院“三年上字第1035号”判例要旨中指明“契约成立以行为适法为要件，如以不法行为或其他有害于公安、公益之行为为目的而缔结契约者，法律上当然认为无效，则此契约上之权利义务亦自不能发生。”这意味着，国家的司法机关开始利用公序良俗原则去维护正常的社会秩序。但公序良俗原则在近代债权法中也有一定的适用范围，要想明确这一法律原则的适用范围，我们需准确掌握近代民法中公序良的判断标准：通常情况下，要判断某一法律行为是否违背了公序良俗原则，就要分析判断这一行为是否违背了国家社会的一般利益以及社会的一般道德观。可以说公序良俗原则为北洋政府和南京国民政府时期司法机关的民事审判提供了充分的法律依据。

(二)近代婚姻、家庭继承法转型中公序良俗的价值

受历史文化、社会制度以及自然环境影响，中国传统的婚姻、家庭财产继承法律存在许多陋习，对于这些落后、腐朽的民事习惯，北洋政府、南京国民政府的司法机关通过判例的形式对其进行了变革，以期推动家庭财产、婚姻继承法的变革。而为达到这一目标，政府、司法机关做了许多尝试，首先，民国时期的司法判例对清朝的买休卖休、典妻等行为做了彻底否定，在一定程度上改变了不良的社会风气，促进了社会与人事关系间的相对公平性。总之，公序良俗原则在中国近代商法等领域发挥了重要作用，有效促进了中国近代婚姻、家庭继承法的转型。