浅析居间合同中的“跳单”现象

陈 策

（710119 陕西师范大学哲学与政府管理学院 陕西 西安）

一、“跳单”问题概述

随着房地产市场的繁荣，房地产媒介服务市场也随着发展，实践中“跳单”现象也逐渐增多。卖方想要出卖房屋，将房屋信息提供给房屋中介，多数情况下为尽快卖出房屋，卖方会委托多名房屋中介公司即居间人，较少会进行独家委托，而且独家委托的期限都较短。委托人希望能从居间人处获得房源信息、以较低价格并完成房屋过户手续。同时出于自身利益的考量，在选择房屋时，委托人必也然会“货比三家”，即与多家房地产公司存在居间关系，委托人在经过选择比较之后，经济利益驱使下“跳单”则是难以避免的问题。

（一）“跳单”的概念和类型

“跳单”也称“跳中介”，顾名思义，即跳过中介人，委托人与他人达成交易的行为。关于何为“跳单”，一直以来没有一个明确的概念界定。有的学者认为，“跳单”是指在居间人提供居间服务后，委托人甩开居间人私下与相对人缔约，或另行委托其他居间人与相对人缔约的现象[1]。也有学者认为“跳单”是指购房人或卖房人已经与房产中介签署了看房确认书、委托购房或卖房协议，房产中介公司已经按照协议履行了提供独家房源信息并带领看房、促使房屋买卖双方见面洽谈等促进交易的义务，房屋买卖一方或双方为了规避或减少按照协议约定履行向房产中介交付中介费的义务，跳过房产中介而私自签订房屋买卖合同的行为[2]。“跳单”是指委托人在已与房屋中介公司签订《看房确认书》等协议的情况下，房屋中介公司即居间人已提供了看房服务或房源信息，委托人为了逃避支付佣金的义务，利用居间人所提供的信息私下直接与卖方签订房屋买卖合同或者与其他房屋中介公司缔约。在房屋买卖居间实践中，“跳单”主要表现为“半跳”、“全跳”、“隐跳”这三种类型[3]。“半跳”是指委托人在一家中介公司看好房源之后，与佣金更低的另一家中介公司签订房屋买卖合同。“全跳”即委托方跳过中介公司直接与卖方签订房屋买卖合同。“隐跳”则指委托人跳开中介，利用熟人关系私下成交。

（二）“跳单”行为的认定标准

我国目前没有关于跳单的认定的具体法律规范规定等，各地法院在审查跳单纠纷中尚未形成相对统一的认定标准。“跳单”行为一般应当满足以下构成要件，一是房屋中介公司与委托人之间存在委托关系，或者签订了《看房确认书》，这是“跳单”行为成立的基础条件，即二者间存在有效成立的居间合同。二是房地产中介公司履行约定义务，为委托人提供了正当的中介服务。三是利用该房屋中介公司提供的信息，与卖方或其他房屋中介公司签订了房屋买卖合同，在很多情况下，同一房源信息可能被多家中介公司所掌握，买房完全可能通过其他途径获得房源信息，因而不能仅因委托人最终所购买的房屋与原房产中介所提供的房屋信息一致而认定委托人是利用原中介公司提供的信息达成房屋买卖交易[4]。四是委托人存在不履行或者不完全履行支付佣金义务的行为，损害居间人权益，委托人“跳单”的主要目的在于逃避支付佣金。

二、“跳单”条款的效力分析

为了适当限制居间活动中委托人的自由选择权，在提供看房服务前，居间人通常会要求委托人签订《看房确认书》，其中“跳单”条款是《看房确认书》的主要内容。“跳单”条款，也称禁止跳单条款、规避跳单条款、防跳单条款。关于“跳单”条款的效力，一直以来存在较大争议，主要有以下几种观点。一是有效说。该种观点认为“跳单”条款合法有效，委托人的“跳单”行为，阻止了使得居间人报酬请求权条件的成就，应依照《合同法》第45条第2款应视为居间人报酬请求权条件成就[5]。二是无效说。持有该观点的人认为，《看房确认书》中的“跳单”条款是中介公司为了重复使用而预先拟定，而且就条款内容在订立时未与委托人协商，因而应认定为格式条款。该条款加重了委托人责任，排除了委托人的主要权利，应依《合同法》四十条认定无效。[6]三是折中说。“跳单”条款效力不能一概而论，而应视“跳单”行为的不同法律后果而定。对“跳单”行为的法律后果要做类型化处理，一是委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；二是委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是居间人所促成；三是委托人另行委托其他居间人并经其促成缔约；四是委托人另行委托其他居间人，但未促成缔约。情形一中的居间人依《合同法》第426条享有报酬请求权，后三种情形依据《合同法》第四百二十七条的规定，可以要求委托人支付居间活动支出的必要费用，如必要费用不能填补实际损失，可按实际损失主张违约金支付请求权。还有一种独特的观点认为“跳单”条款是反制委托人恶意逃避对居间人的报酬支付义务行为，居间人履行带看房的义务之后，若委托人有恶意逃避报酬支付义务行为，即应支付相当于报酬的违约金[7]。

综上所述，有效说与无效说均不合理。有效说认为委托人的“跳单”行为，阻止了使得居间人报酬请求权条件的成就，应视为居间人报酬请求权条件成就，显然有失公允。观点四则并非从单个居间活动中居间人的利益着手，而是从整个居间行业的利益出发，认为只要委托人向其中一名居间人支付了报酬，没有跳过整个居间行业，就不认为是“跳单”行为，其认为“跳单”条款所禁止的是委托人直接与卖方缔约，而不限制与其他居间人的关系。该观点的出发点明显存在错误，合同主体具有相对性，居间合同双方当事人在缔约是明显是为了排除委托人与其他人缔约而维护自身的利益，而并非是顾虑整个居间行业的利益。较之其余观点而言，折中说结合具体案例进行具体分析来判断“跳单”条款的效力，显然更加合理。该观点对“跳单”行为所产生的法律后果划分为四种类型进行分析，并在效果上区分了报酬请求权、费用偿还请求权及实际损失。

三、跳单行为的法律后果与居间人权利救济

（一）居间报酬请求权

居间合同的特殊性在于委托人给付义务的附条件性以及居间人报酬请求权的不确定性。这里的给付是针对给付效果，给付义务的附条件性是指委托人的给付居间报酬的义务生效以居间人促成缔约为前提，房屋中介公司为委托人选择合适的房源和提供看房服务只是居间服务的开始，当委托人利用居间人提供的信息签订了房屋买卖合同意味着居间服务获得了成果，居间人因此成立报酬支付请求权。居间合同中委托人的给付义务具有附条件性，因此在委托人跳单后，居间人并不必然享有居间报酬请求权。

委托人给付义务的附条件性，致使居间人的报酬请求权具有不确定性，只有满足一定的条件，居间人的报酬请求权才能成立。一是委托人与第三人缔约，二是买卖合同的成立和居间行为具有因果关系。前者取决于居间人自身行为，认定比较简单，后者取决于委托人的缔约意愿，由于我国未对因果关系的认定标准进行区分，进而对其认定不明，在这一问题上我们可以借鉴德国的共同原因性对因果关系进行判断。但是，委托人与第三人最终是否缔约，不仅与居间人报告义务的履行质量有关，更取决于委托人的缔约意愿。一旦委托人出现机会主义倾向，居间人报酬请求权不能成就。但是一旦委托人实施了“跳单”行为，居间人的报酬请求权成立。关于报酬请求权成立的理论基础，有以下几个观点，一是汤文平教授借鉴德国的共同原因性理论，居间人履行了主要义务，委托人逃避支付佣金不能中断报酬成就的因果关系[8]。二是给付义务是附条件的，委托人不正当阻止合同订立，视为条件已成就，三是将跳单视为违约，委托人应承担违约责任，个人支持第一种观点。

（二）违约赔偿请求权

违约责任属于无过错责任，它不受当事人从事违约行为时的主观状态的影响，也不会因行为的合理性而变化。在委托人与居间人签订的“跳单”条款合法有效的情况下，不论居间人是否是独家委托，也不论委托人是否利用了居间人的房源信息，只要其绕开原居间人而与卖方私下缔约或是另择居间人最终签订买卖合同，就应当认定委托人跳单违约，委托人承担相应的违约责任，支付居间人相应的违约赔偿金。在合同法中，违约责任的损失范围包括违约责任的赔偿范围包括信赖利益与期待利益两方面[9]。居间合同中委托人享有任意解除权，任意解除权的行使以承担损害赔偿责任为必要条件，然而我国当前合同法并未对任意解除权的赔偿范围做出明确界定。因此在认定赔偿时可以考虑参照违约责任赔偿范围，但不能完全按照违约责任来要求，否则会加重委托人的赔偿责任，将赔偿范围限缩于信赖利益损失较为妥当。

四、规制“跳单”问题之制度安排

（一）确定合理的“跳单”期间

对于如何判断是否委托人利用了居间人提供的信息，一直是司法实践中的一个难题。一个有效的解决办法便是设立合理的“跳单”期间，在该期间内排除委托人“跳单”行为的合法性。实践中，“跳单期间”一般为2～12个月，根据中介交易流程与信息流通状况，部分学者建议将其设定为3个月[10]。就我个人而言，“跳单期间”应当根据具体案例所在地区具体分析。因为不同地区的房价波动有明显不同，自然不应一概而论。对于房价波动较大的地区，可以根据需要，设置较短的“跳单期间”，应根据公平正义与利益平衡原则确定不同的“跳单期间”。

（二）设立阶段性收取居间费用机制

居间人的利益很可能在最后关头落空，得不偿失，因而有必要给予居间人权利救济。即使中介公司最终没有促成买卖合同的缔结，也应按照利益填平责任原则，为补偿其所付出的努力或遭受的损失，给予其向委托人主张所支出的必要费用的权利。对于如何具体对居间人的权利进行救济，可以考虑设立阶段性收取居间费用机制。具体而言，则是将居间活动细分为不同的阶段，例如提供信息阶段、谈判阶段、缔约阶段等，按照进行的阶段履行不同的义务、支付不同的必要费用[11]。

（三）明确“跳单”行为与“跳单”条款的认定标准

判断委托人是否“跳单”，要综合考量各种因素。如果存在独家委托，委托人利用中介公司提供的信息完成交易，视为“跳单”；如果不存在独家委托，委托人利用居间人的信息，与出卖人直接缔约，没有证据表明其通过合法手段获取信息，推定为“跳单”；如果委托人与其他中介缔约，则应审查具体情况。如上所述，“跳单”条款的效力尚存在较大争议，建议有关部门针对“跳单”条款的效力认定出台统一的裁判规则。

（四）规范房屋买卖居间合同范本

我国法律未对房屋买卖居间合同的内容、格式进行规范和对双方当事人在该合同中的权利义务也未做规定，导致在目前的二手房中介市场中，中介公司与委托人签订的居间协议五花八门，存在着各式各样的居间合同，关于禁止“跳单”条款的约定也形式多样，没有形成规范化房屋买卖居间合同范式，二手房买卖居间合同的内容也缺乏规范性，很多中介机构利用这种形式和内容的不规范性来误导买方。因而需要在尊重当事人意思自治的情况下由政府主管部门规范房屋居间合同范本，发挥政府部门的监督力量。必要时通过制定统一的居间合同范本，使用统一的名称和制定统一的文本格式，规范双方权利义务关系，减少争议。

（五）建立房产信息共享机制

我国没有统一的房源信息系统，房屋中介公司各自为营，只为自己掌握的房屋信息进行居间活动。这种情况阻碍了房源信息的流通，信息的封闭化也不利于房屋交易市场的规范，致使交易质量参差不齐，最终影响了居间行业的发展。而美国的房源共享系统MLS，每一个中介机构都把房产信息上传到这个系统上，每个人都可以通过这个系统进行查阅房源信息。中介公司可以为委托人寻找到最合适的房屋，即使该信息不是由该公司所有的。集体协商(谈判)制度是集体劳动关系中最具有特色和最具有活力的制度[12]。中介公司之间信息共享，排除了恶性竞争的可能性，也加速了房源信息的流通与更替，使得整个居间行业健康发展。因而我们可以考虑借鉴美国的房源共享系统MLS，使得线上线下房源信息同步发布，并及时进行更新，同时也要注重对房源信息的检验，确保真实可靠。该举措可以大大减轻居间人的房源信息收集负担，简化工作流程，使得资源得到更有效的配置。