不安抗辩权和预期违约的界分与衔接

裴成龙

（362021 华侨大学法学院 福建 泉州）

一、问题的提出

《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）同时规定了不安抗辩权和预期违约两种制度，两者都是对合同不履行的救济。由于两者来自于不同的法系，因此存在一定程度的不协调，对此我国学界进行了许多有益的讨论，主要包括以下三种立场。

一种立场认为两者都存在重合，只保留其一即可。然而在这一立场下仍存在两种迥异的观点。一种观点认为预期违约的适用范围包括了不安抗辩权的适用范围，而且通过预期违约能够给当事人提供更加完备的保护，应舍弃不安抗辩权制度。[1]另一种观点提出应舍弃预期违约制度，因为预期违约中的预期拒绝履行可以归为实际违约的范畴，而预期履行不能的情形完全可以由不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权制度替代。

第二种立场认为两者性质存在明显的差异，不安抗辩权是抗辩权的一种而预期违约是违约责任的一种，两者不能相互替代，但在法律效果上存在衔接关系。其中主要观点是根据债务人不履行可能性的高低，债务人预期确定不履行的属于预期违约的规制范畴，债务人预期不履行不确定但可能性较高的，属于不安抗辩权的规制范畴，同时债权人享有请求债务人提供充分保障的权利，债务人逾期不愿或不能提供的，构成新的预期违约。[2]还有一种观点认为预期违约在符合不安抗辩权的情形下，债务人逾期未提供担保且未恢复履约能力的也构成预期违约。[3]

第三种立场认为两者性质不同，不能相互替代，也无需衔接。该学者认为预期不履行包括预期违约和不安抗辩权的情形，这里的预期违约只包括当事人用言辞明确表示将不履行的情形，在符合不安抗辩权情形下，除了要赋予债权人中止履行的权利还要给予其合同期前解除权，债权人期前损害赔偿根据实际违约救济。

上述学术界的讨论基本上是两个问题：第一，不安抗辩权与预期违约都是对于合同预期不履行的救济，两者在适用范围上是否存在的重合？如果重合为何在救济方式存在较大的差异？基于救济方式的不同，是否应当认为两者存在区别，那么两者区别的标准又是什么？第二，作为性质不同的两种制度，是否需要衔接的必要？若需要衔接，两者该如何结合？若不需要衔接，如何处理两者之间的矛盾？

二、我国现行法律规则的困境

我国《合同法》关于不安抗辩权与预期违约制度的规定集中在第68、69条和第94、108条当中。根据当前通说观点，68条、69条是规定不安抗辩权的法律条款，第94条和108条是规定预期违约的法律条款。但在其中一些方面，学界并没有达成共识，值得我们进一步商榷。

第一，《合同法》中“一方以自己的行为表明不履行合同义务”，性质究竟如何？有学者认为其属于默示预期违约的规定；[4]另有一些学者认为这是明示预期违约的规定，因为我国《合同法》中没有规定默示预期违约的救济措施。这里存在一个前提性的错误，英美法系关于预期违约救济方式的差异是根据当事人预期不履行可能性的确定性与否来划分，与当事人明示抑或默示无关，当事人预期拒绝履行也可以通过默示的方法完成。

上述明示、默示的分类与英美法系中的预期拒绝履行和预期不能履行不存在对应关系，只是我国沿袭大陆法系规范的一种思维惯性。[5]预期违约制度的划分标准是债务人将来不履行可能性的高低为划分标准，明示与默示的分类在救济途径上没有实际意义。由于我国《合同法》中不存在预期履行不能的救济方式，而且“表明”也显示当事人的主观意志，本质上符合期前拒绝履行的内涵。所以，上述条款应属于预期拒绝履行。

第二，我国合同法中不安抗辩权适用范围的规定。不安抗辩权的本质是赋予先给付一方推测后给付方是否会陷入给付不能的权利，而现行法第68条中“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”显然存在问题。既然后给付义务人已经“丧失”履行债务的能力，合同期待利益已不存在，为什么不直接通过预期违约制度来救济呢？[6]所以，我们应该以“可能丧失履行债务能力的其他情形”作为该法条的兜底条款。

第三，不安抗辩权与预期违约在适用范围上的交叉。不安抗辩权与预期违约分属与合同履行和违约责任两个章节，因此两者在适用范围上应具有当然的区别性。且由于救济方式的不同，预期违约的事由相较于不安抗辩权造成合同预期不履行的可能性应该更大。但是有学者“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”的行为足以表明“该当事人以自己的行为表明不履行合同义务”。

由于预期拒绝履行可以直接解除合同同时主张期前损害赔偿，因此以行为表明不履行合同义务的该行为必须是主动的，表明将来确定不履行合同义务的。例如，债务人一物两卖，债权人可以根据合同标的物的不同区别对待。如果合同标的物是特定物的，就适用预期违约；种类物由于还存在补救的可能，不应赋予债权人解除合同要求损害赔偿的权利，通过不安抗辩权救济即可。[7]

上述立法上的不明确将导致司法实践中的混乱。在存在履行顺序的合同中，后给付义务人以其行为表明将不再履行合同的，对方可以行使不安抗辩权，中止履行；也可选择根据预期违约的规定直接解除合同并要求对方承担违约责任。这两种救济方式在效果上存在巨大的差异，作为理性自然人一定会选择预期违约的救济方式。由此导致不安抗辩权处于闲置的状态，造成严重的司法资源浪费；而预期违约直接解除合同的救济方式与我国《合同法》的立法理念又是相悖。上述矛盾导致法官在司法审判中，不断地在维护当事人利益与鼓励交易的两难选择之中徘徊。

三、不安抗辩权与预期违约关系的厘定

（一）不安抗辩权与预期违约的比较

预期违约源起于普通法系的英国，而后美国根据其判例法将其发展为更为完善体系，即通过《统一商法典》和《合同法重述》将预期违约划分为预期拒绝履行和预期不能履行两种情形。预期拒绝履行是指合同成立后、履行期届满前，一方当事人通过言词或行为表明其将不履行约定义务。另一方当事人可以直接解除合同并主张损害赔偿，也可以等履行期届满要求该当事人承担实际违约的责任。预期不能履行是指在合同生效后、履行期届满前，一方当事人推测对方将不能履行约定义务。通过“充分履约保障制度”对非违约方进行保护，违约方提供充分保障的，非违约方的不安状态得以消除，合同继续；违约方不能提供保障的，其行为构成预期违约。在要求对方提供履约保障的同时，非违约方可以中止自己履约义务。

不安抗辩权来自于大陆法系的德国，是指因双务合同而负有先给付义务的一方，在合同订立后发现对方的财产显著减少，并可能危及对待给付的，可以暂时拒绝给付的权利。大陆法系对于期前利益的救济除了不安抗辩权还有拒绝给付这一救济手段，这里的拒绝给付不同于传统理论，其包括在合同履行期届满之前拒绝履行合同义务，由此不安抗辩权与拒绝给付共同构成大陆法系的合同期前救济体系。因此，当前关于不安抗辩权与预期违约比较的讨论都是不客观、不全面的。

综上，两者都是针对合同预期不履行的救济机制。首先，两大法系对于预期拒绝履行的范围和救济上达成了共识，都可以直接解除合同并要求违约方承担责任。稍显不同的是，英美法系通过预期拒绝履行救济当事人的期待利益，而大陆法系则直接将其划入拒绝给付的范畴。其次，预期拒绝履行和不安抗辩权具有明显的区别：第一，预期拒绝履行属于预期违约，是给予非违约方一种积极主张的权利，而不安抗辩权只具有防御性。第二，在救济效果上，预期违约救济的范围更广且不需要前提条件，其通过赋予受害人合同解除权和损害赔偿请求权的方式也可以提供更全面的保护。因此两者不能相互替代，可以共存于同一法律体系之中。

而预期不能履行与不安抗辩权除救济方式和性质上存在差异外，在许多方面都表现出很高的相似性。这种理论上、立法上的重合必然导致司法实践中的混乱，因此这两者不能存在同一法律体系之中。[8]且当前大陆法系的立法例，不但规定了不安抗辩权还有先履行抗辩权、同时履行抗辩权等一系列保护合同期待权的制度。按照现行的《合同法》体系，上述三种抗辩权建构的体系可以完全代替预期履行不能的功能，因此预期不能履行在我国立法中已无存在必要。[9]

综上，不安抗辩权与预期违约作为两种性质迥异的制度均有其存在的必要，但应严格限制预期违约的适用范围，只保留预期拒绝履行。同时扩大不安抗辩权的适用范围，不只限于债务人财产减少，扩展为所有较大可能造成预期不履行但尚不确定的情形，这一点在德国的《债法现代化法》中也有所体现。这样不安抗辩权与预期违约制度的界限就更加清晰，即以债务人将来不履行合同义务的可能性的大小为标准，债务人将来确定不履行合同的，通过预期违约制度救济。不能确定债务人将不履行合同义务但可能性较高的，通过不安抗辩权救济。

（二）不安抗辩权与预期违约的制度衔接

由于不安抗辩权的性质为一时抗辩权，因此债权人只能通过中止履行的抗辩权保护自己的期待利益。为了避免出现债权人中止履行后，债务人不提供有效的担保，从而使合同陷入停滞状态，我们有必要将不安抗辩权与预期违约制度相结合，这在《联合国货物销售公约》《国际商事合同通则》都有体现。

长期以来，我国学界对两种制度的衔接也进行了充分的讨论，王利明教授、张金海教授提出预期违约与不安抗辩权的衔接应借鉴普通法系的“充分保障制度”。值得关注的是，在普通法系中预期违约的构成要件就是承担预期违约责任的构成要件，这种一步到位的方式在预期拒绝履行上当然无可厚非，因为债权人对于合同利益已无期待可能性。而对于预期不能履行，虽然普通法系为预期不能履行的一方提供了“充分保障制度”这个过渡机制，但是如果债务人希望提供为债权人提供保障，但由于不可抗力等客观原因不能提供保障的，是否还应要求预期履行不能的债务人承担与预期拒绝履行一样的责任呢？因此，本文提倡对于不安抗辩权的违约责任承担应分成两个阶段，先判断其客观事实是否侵害了债权人的合同期待权，再考虑责任承担的问题，如果债务人对于不能或不提供保障不存在免责事由，再由债权人承担预期违约的责任。

但稍有不同的是要求债务人合理时间内提供保障并不是债权人的权利，为履约提供充分保障是债务人对抗不安抗辩权的再抗辩权，若债务人无法定免责事由又拒绝或者逾期不能提供充分保障的，视为其对预期拒绝履行的消极承认，构成预期违约。此种以不安抗辩权为必要条件的预期违约，相较于英美法系的预期履行不能，其将客观事实与责任承担相分离，在债务人提供保障的阶段允许其以不可抗力、情势变更等免责事由免除责任的承担。

四、“民法典合同编”的立法选择

由上述讨论可知，不安抗辩权与预期违约由于适用范围的界分不明以及性质、法律效果上的迥异，以至于法官在司法实践中左右为难。因此，在民法典合同编修订中的当下，我们应当对当前《合同法》关于两者定位以及相互关系的条文进行适当的修改，调和两种制度的冲突，使其相互补充，相得益彰。

（一）预期违约的规范构造

首先，预期违约的适用范围应排除预期不能履行的情形。当事人一方明确表示拒绝履行约定义务时，对方已无期待可能性，自不必讨论。“以自己的行为表明不履行合同义务”，由于只是一方当事人凭借对客观事实状态的预测来认定，就要求该预测要具有高度的合理性。因为不同当事人对于同一行为的认识可能存在差异，因此不能是当事人的主观推测，而应该有相对确定的判断标准，该标准应该在民法典修订完成后，以司法解释的方式予以明确，同时给予法官一定的自由裁量权。

不安抗辩权作为一种消极的抗辩手段，在当事人无法恢复给付能力或不提供担保的情形下，随着合同履行期限的经过，最后还是会造成实际违约的后果，不能规避债权不能实现的风险。因此我们有必要将符合不安抗辩权的行使要件作为预期违约的必要条件，当违约方届期不能恢复给付能力或拒绝提供担保，且不存在免责事由的情况下，非违约方可以要求对方承担预期违约责任。这样既体现了不安抗辩权的实质属性，又可以与预期违约完成衔接，充分发挥两项制度的功能。

因此，预期违约的适用范围应包括以下两种：一是合同当事人明确表示拒绝履行合同义务的，既包括明示的言辞上拒绝，也包括当事人默示的通过客观行为表明拒绝；二是符合不安抗辩权的适用情形，同时债务人拒绝或者逾期不提供担保的情形，这在《民法典各分编草案》第318条也有所体现。

（二）不安抗辩权的规范构造

新修的民法典应当恢复不安抗辩权的本质，删减《合同法》第69条当中关于合同解除权的规定。不安抗辩权属于一时的抗辩权，解除合同的权利不在其含涉范围内。再者，后给付义务人行使不安抗辩权后，当事人之间的合同依然存在，只是阻碍迟延履行责任的发生。因为无论是不安抗辩权的初衷是希望当事人继续履行合同，而不是对当事人的责难；对当事人的保护只是为了防止恶意的当事人放任不安事由的发生，破坏市场秩序，损害交易安全。因此在最新的《民法典各分编草案》和《民法典合同编草案第二次审议稿》中都删除了解除合同的权利。

在还原不安抗辩权本质之后，我们应当在新修的民法典合同编中对《合同法》中关于不安抗辩权的规定进行修正。第一，明确“适当担保”的含义，债权人要求其提供担保的目的在于消除其内心的不安，只要债务人的行为能够消除债权人的不安，就是适当的担保，只要不违反法律规定，法律不应干预。第二，“提供适当担保”不应是先给付义务人的权利，而应该是后给付义务人对抗不安抗辩权的再抗辩权。债权人在一定时间内不主动提供担保的，可以视为自己对预期违约事实的消极确认。最后，应对《合同法》第68条的列举性条款做适当的扩大解释，同时修改第4款，以“可能丧失履行债务能力的其他情形”作为兜底条款，使不安抗辩权适用于所有预期不履行不确定但可能性较高的情形。[10]