浅析我国专利劫持的法律规制

2019-12-13林昌

职工法律天地 2019年8期

林昌

（314000 浙江匠造律师事务所浙江嘉兴）

一、专利劫持的分类及其实施规则

日常发生的专利劫持行为有“专利伏击”和“劣质专利”两种。专利伏击意味着在产品制造厂家应用该技术进行开工生产之后，专利权人随后对该专利声称生产商侵权了，从而影响生产者的生产和销售，就这样被动地增加生产产品的成本以实施在专利方面的威胁。劣质专利意味着边缘性专利被专利权人用来申报改变成技术标准，然后凭借其核心技术，让专利用户被迫接受高额许可费。强化顺应技术标准化运动的公益属性，相关标准化组织经常使用FRAND原则来规范专利持有人的类似行为，在实际实施操作过程中，它们反映在披露规则，许可规则和事前许可协商规则中。

披露规则，也就是在某项技术标准申请设立的过程中，标准申请人应按照标准化组织的要求主动详细地披露其所申请的标准中所涉及到的相关专利，这样做的主要目的是为了保证某项被标准化组织认定成标准的专利是该生产技术的核心。

公开规则意味着在标准制定期间，标准申请人应按照标准化组织的要求向各相关组织和群体公开可能与标准相关的专利，以保证某项被标准化组织认定成标准的专利是该生产技术的核心。

许可规则意味着专利权人必须以“公平，合理，非歧视”的“FRAND原则”将其专利许可给他人。事前许可协商规则是指专利权人按照标准化组织的承诺要求对标准中的专利技术的许可条件进行更明确的定义，而不是FRAND原则，如许可费和许可条件。

二、我国专利劫持法律规制中存在的缺陷

禁令救济对于发生专利劫持来说是必要条件。世界各个国家的专利法大部分都把限制禁令救济行为视为处理专利劫持方面的问题的主要途径。在中国，没有法律以禁令救济的名义，所以只有停止侵权救济，但是其实施后所产生的效果基本上等于禁令救济。由于现行的《中华人民共和国专利法》对适用停止侵权的条件没有具体规定，依据《民法通则》中第179条款与《侵权责任法》第2条款和第5条款，一般只需要确定侵权行为，对专利权人来说，既可以获得法律保障不让侵权行为继续进行，又能得到损害赔偿。近年来，由于专利劫持发生的越来越频繁并且严重，中国立法试图建立对专利权进行限制以制止对侵权救济使用的特殊性规则，以及停止对侵权救济使用的一般性规则。最高人民法院于2016年3月21日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中第26条款明确规定了在专利侵权案件中，人民法院在考虑到国家利益或公共利益，不授予专利权人对侵权救济进行停止。

此外，第24条中专门强调了在标准的大环境中违反FRAND原则方面的专利劫持相关问题，并且限制了违反FRAND原则方面的专利权人单方面提出的对侵权救济停止。但是，目前，《解释》中有关专利权人对于侵权救济停止进行限制的规定也出现了以下不完善的地方：第一，《解释》的适用前提以违反FRAND原则为准，当作违反专利相关信息的披露义务，违反前手承诺，以及PAE和其他类型的专利劫持。行为存在难以应用的问题，实际上，关于从国家层面利益或公共层面利益考虑，保护交易的个人利益也很难分类；第二，解释第24条和第26条的规定涉嫌侵权人的“FRAND许可义务”，“无明显过错”，“国家利益”和“公共利益”的概念，因为这些概念本质上是含糊不清的，并且存在没有相应的具体解释和解释，无疑将是一个真正的正义法律在实践中的应用带来了困难。

综上所述，目前，中国的专利法和反垄断法，虽然对专利劫持的监管存在一定的限制，但对法律规制的合法性，可操作性，适应性和合理性的审查，有了很大的改进空间。

三、完善专利劫持的法律规制

第一，确定专利相关人员的主观心态标准，也就是专利权人和相关专利被许可人。构成专利劫持行为的重要因素之一就是专利权人和专利被许可人的主观心态：首先，只有专利权人在主观上“故意”从事一些行为才能构成专利劫持，这些行为包括在标准环境下的违反专利相关信息披露义务，FRAND原则或者前手承诺行为，以及在非标准环境下PAE的索要高价行为。专利权人作为自然人的主观意图不仅是法院批准专利相关法律框架内禁令救济的主要组成部分，还是决定主导市场的专利权人是否使用禁令救济，从而滥用市场地位的关键因素。其次，除了考虑专利权人作为自然人的主观故意问题，法院还必须审查被许可人是否有主观“善意”方面的问题。专利被许可人在专利许可交易中随意拒绝专利权人的谈判请求，或故意拖延谈判，恶意谈判等恶意行为将导致专利劫持的极端对立，即专利反向劫持的出现。

由于对主观心态方面的判断具有很强的主观色彩，我国将来制定关于专利劫持方面的法律规制方案时，认定专利权人与专利被许可人的主观心态的方法可以参照外国司法判例和相关法律规定。通过列举专利权人和专利被许可人的外部行为，进而确定双方的主观心态。

第二，建立专利劫持方面法律规制的分析方法。在通过专利相关法律对专利劫持方面的规定中，中国可以比照eBay案件的“四要素测试方法”，并制定限制停止侵权救济的规则，eBay案例中的“四元素测试方法”用作参考。我认为，为了规制专利劫持方面行为，应当考虑以下因素来终止侵权救济：①不可挽回的损失，即终止侵权救济是否会对其造成不可挽回的损害。这个元素也是四个要素中最重要的。如果专利权人不能确定假如不做出侵害救济停止措施就会遭受无法弥补的损害，法院很可能会认为就不用考虑其他三个要素；②损害赔偿救济的可替代性，即原告能否通过减免损害赔偿侵权所造成的损失，在审查损害赔偿是否能弥补专利权人的损失时，可以具体考虑：被保护权利的对象是否独特，赔偿金额是否难以计算以及侵权人有无偿付能力等三个因素；③社会公共利益。也就是说，停止侵权救济，包括其范围和效果，将是否会对公众利益造成损害。如果给予停止补救将导致公共卫生，社会发展，公共教育等公共利益受到损害，则不应给予停止补救。由于公共利益是不可替代的，立法应确保公共利益不受损害，权利持有人可以停止侵犯救济权利。④利益平衡。该要素主要通过授予停止侵权救济来分析给予专利许可人和被许可人的成本和收益。如果给予被许可人的补救费用远远大于许可人的利益，那么专利许可人要求停止侵权的请求应由法院驳回。