共同侵权和专利间接侵权

任向然

（100082 北京银龙知识产权代理有限公司 北京）

侵权行为虽然不属于依据专利的权利要求解释而确定的范围，但是置之不理的话，会无法完全保护专利权。基于此种考虑，很多国家在专利法中设置了间接侵权的规定。即便是专利法中没有设置关于间接侵权的规定的国家，在审判实践中，也以民法的共同侵权法理为法律依据，来追究专利间接侵权人的责任。

中国专利法第11条第1款中规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

所谓“专利产品”、“专利方法”是指权利要求书中的权利要求所要求保护的对象。换而言之，权利要求所没有要求的对象不受专利法的保护，即现行中国专利法中没有涉及间接侵权的规定。

但是某实施行为虽然不属于直接侵害专利产品或者专利方法的行为，但是其实施行为属于教唆、煽动、诱导他人实施该专利的行为的话，如不追究该行为的侵权责任，则不能实现对专利权充分的保护。

尹新天老师在其著作《专利权的保护（第2版）》中写到“中国现行专利法中虽然没有涉及间接侵权的规定，但是中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第130条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称司法解释）第148条中规定了关于共同侵权行为的规定。作为专利法上位法的民法通则和司法解释的规定就是最追究专利间接侵权的责任的法律依据。”

其中民法通则130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”司法解释第148条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”

司法审判中，自山西省高级人民法院于1993年作出第一份承认间接侵权的判决起至今，对审判实践中出现的与间接侵权相关的案件，适用上述民法通则第130条以及司法解释第148条规定的共同侵权法理已经成为常规操作。

关于有没有必要为引入间接侵权规定而进行专门立法，中国国内的学者和实务人员之间存在热议。据清华大学法学院王兵教授的研究团队对中国国内学者和实务人员的采访记录，主要存在下述三种观点。

观点一，赞成专利间接侵权制度的存在，且认为有必要将专利间接侵权的规定引入专利法中。其理由有三，①专利间接侵权制度具有其他制度所不能替代的制度功能及规范目的。②将间接侵权规定于专利法中，虽然不是国际条约的强制要求，但是发达国家的专利法中基本上都设有相关规定，展示了该国的专利保护水平。③间接侵权行为是现实存在，且司法审判案例也已经出现，所有应该在法律上对该行为进行规范。

观点二，虽然赞成专利间接侵权制度的存在，但认为没有必要将专利间接侵权的规定引入专利法中，应该全权交给司法审判。其理由有二，①专利间接侵权中所包含的具体侵权行为基本上包含于我国侵权责任法中的共同侵权和共同危险中，没有必要进行专利立法。②法院已经做出一些判例，通过适用民法通则基本上可以认定专利间接侵权行为、追究民事责任。

观点三，不赞成专利间接侵权制度的存在，且认为没有必要将专利间接侵权的规定引入专利法中。其理由有五，①国际条约没有强制要求将间接侵权规定于专利法中，我国没有必要制定超出国际要求的专利权保护政策。②恐造成专利间接侵权的成立要件被法官进行扩大适用，从而偏离专利制度的初衷。③没有发生直接侵权的话，间接侵权行为对市场没有影响。④间接侵权判例在专利侵权判例中所占比例极低，所以没有必要花大力气进行立法。⑤对专利间接侵权的成立要件进行合理划界是很困难的，需要不断地积累经验，否则很难进行界定。

在中国，涉及间接侵权的案例是处理司法审判中出现的具体案件的过程中产生的，为避免被诉侵犯专利权，一些行为人仅实施权利要求中记载的一部分技术特征，或者对权利要求中所记载的技术特征进行分工，分别实施，进而避免专利侵权。人民法院对于这样的案件，通过适用民法通则第130条及司法解释第148条所规定的共同侵权法理进行审判。下面我们看几个人民法院做出的关于间接侵权的判决，简单讨论一下中国的专利间接侵权的成立要件。

案例1山西省高级人民法院所做的承认间接侵权的判决（1993年晋经终字第152号）

上诉人（原告）：太原重型机器厂

被上诉人1（被告）：太原电子系统工程公司

被上诉人2（被告）：阳泉煤矿电子设备二厂

涉案实用新型为磁镜式直流电弧炉，被控侵权产品为用于磁镜式直流电弧炉的激磁线圈。上诉人的职务发明人离休后被聘为被上诉人1的顾问，接受上诉人的交易方台湾公司生产激磁线圈的委托，委托被上诉人2生产激磁线圈。

一审法院认为：被控侵权产品并未完全覆盖涉案实用新型的权利要求中所记载的全部技术特征，故不构成专利侵权。

二审法院认为；被上诉人未经上诉人（权利人）的许可，客观上实施了为台湾公司加工该专利产品核心内容的专用部件激磁线圈，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，被上诉人的行为与直接侵权有明显的因果关系，故构成专利的间接侵权。

由二审法院的上述判决内容可知，本案中成立间接侵权需以满足下列所有要件为条件。

1-1被控侵权产品为实用新型产品的核心部件。

1-2被控侵权产品为专用于制造实用新型产品的专用部件。

1-3具有诱导他人直接侵权的故意。

1-4间接侵权行为与直接侵权有明显的因果关系。

案例2浙江省高级人民法院所做的否认间接侵权的判决（2005年浙民三终字第145号）

上诉人（原告）：株式会社岛野

被上诉人（被告）：宁波市日骋工贸有限公司

涉案发明专利为后换挡器支架，审查过程中，为主张新颖性、创造性，在结构特征上增加了安装特征，而被控侵权产品虽然与其权利要求中的结构特征相同，却不具有安装特征。

一审法院认为被控侵权产品没有侵犯专利权。二审法院认为：被控侵权产品与涉案发明专利的结构特征相同，但被上诉人没有进行安装行为。上诉人虽然主张被控侵权产品为专用于涉案发明专利的专用品，但是由于该侵权产品可用涉案发明专利的安装方法以外的方法进行安装，故其主张不成立。且间接侵权以直接侵权为前提，被控侵权产品不具有安装特征，故没有落入涉案发明专利的保护范围，因而不能认定构成间接侵权。

由二审法院的上述判决内容可知，本案中成立间接侵权需要以满足下列所有要件为条件。

2-1被控侵权产品为专用于涉案发明专利的实施且没有其他用途的专用品。

2-2间接侵权的成立以直接侵权的存在为前提。

司法审判实践中还存在很多关于专利间接侵权的案例，在此不再一一列举，但是通过案例分析可知，人民法院在审理关于间接侵权的案件时，将民法通则中规定的共同侵权的法律要件适用于专利间接侵权进行审理，因此，专利间接侵权成立要件中，部分成立要件没有明确标准，案件不同，其标准也发生了偏差。司法实践中，作为间接侵权的成立要件，要求间接侵权的对象为没有其他用途的专用品，且要求具有引诱他人实施直接侵权行为的主观故意，甚至要求以直接侵权的存在为前提，但是这些要件中都存在不明确的地方，例如，是否要求专用品是发明解决技术问题所不可欠缺的核心部件，直接侵权行为属于法定不侵权的情形或者在海外实施的情形要如何处理等等，进而导致各个法院的审判标准不一致，影响法律的稳定性和可预见性，既然中国的司法实践中已经承认间接侵权，就应该尽早以立法的形式明确审判标准，通过明确规定法律要件，来保护专利权人的权利，也可有效防止不当的扩大间接侵权的成立要件。