我国最高额抵押制度若干法律问题新探

张 兰

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一、最高额抵押概述

（一）最高额抵押的概念

抵押贷款的最高金额是指担保债务的履行。债务人或第三方为在一定时期内连续发生的债务提供财产担保。如果债务人未履行到期债务或当事人约定抵押权，则抵押权人有权在最大信用额度限额内优先赔偿担保财产。“中华人民共和国物权法”第203至207条，“中华人民共和国担保法”第59至62条，最高人民法院对“法律”第81至83条的若干问题的解释明确规定 抵押贷款制度的最高金额。

（二）最高额抵押的法律特征

与普通抵押相比，最高额抵押具有以下法律特征：

（1）所担保债权为将来之债权。普通抵押随所担保的主债务的成立而成立，具有从属性；而最高额抵押在设定时所担保的是尚未发生的债务，突破了普通抵押权成立上的附随性，具有相对的独立性。特殊的是，根据《物权法》第二百零三条第二款规定，最高额抵押权设定前已经存在的债权，经当事人同意，也可以转入最高额抵押担保的范围。

（2）必须预设最高额度。最高额抵押设立时，主债权尚未发生，但必须设定一个抵押担保的最高限额。在此额度内，债权人的优先受偿权始能成立。

（3）对一定期间内连续发生的债权作担保。“一定期间”是最高额抵押担保的债权确定期间。一般情况下，在最高债权额限度内，凡是发生在“一定期间”内的债权都属于有抵押担保的债权。“一定期间”是判断某一债权是否属抵押担保债权的时间标准。

二、我国现行最高额抵押制度的立法缺陷

（一）价值缺陷

虽然最高抵押贷款具有普通抵押贷款所没有的功能，但它在社会和经济生活中具有不可替代的作用，但最大抵押贷款并不完美。像任何法律制度一样，最大抵押贷款也有其自身的缺陷。

它不利于抵押品的经济价值。最大限度的抵押贷款，在促进交易和提高效率的同时，也不可避免地产生负面影响，主要是因为它有助于抵押权人垄断抵押品的价值，忽视了“充分利用”的原则，即使抵押品仍然存在价值不能用于其他目的，这限制了抵押品的经济效用，并使相关利益相关者处于不安全状态。

它对资金流通和经济主导地位产生一定影响。在持续融资关系中，提供资金的一方通常使用最大抵押制度来建立管理债务人或抵押人的不合理的经济关系。一些债权人保证地图的安全性和他们自己的债权的安全性，但打算让债务人提供更大的最高抵押金额，并进行相关登记。一旦设定了最高抵押贷款，债权人将使用其优越的地位并感到自由。减少交易的发生或不交易会导致抵押品的价值受到不公平的限制，从而限制了债务人的经济活动。

（二）立法缺陷

与其他法律制度一样，从其诞生的第一天起，在促进社会和经济发展的同时，它也有其不合理的一面，即债务人处于弱势地位，受抵押权人（债权人）的摆布。一些债权人保证地图的安全性和他们自己的债权的安全性，但打算让债务人提供更大的最高抵押金额，并进行相关登记。一旦设定了最高抵押贷款，债权人将使用其优越的地位并感到自由。减少交易的发生或不交易会导致抵押品的价值受到不公平的限制，从而限制了债务人的经济活动。

就中国现行的最高抵押法律制度而言，更明显的缺陷如下：

（1）债务人的特殊性没有明确界定。抵押担保的法律关系的当事人通常是两方或三方：如果债务人通过自己的财产提供抵押，即债务人是抵押人，那么抵押担保的法律关系的当事人是两个政党：抵押权人和抵押人。但是，债务人以外的第三方为债务人的债务提供担保。这种法律关系中有三方：债权人，债务人和抵押人。前者，即债务人是抵押人，债权人——债务人关系的当事人是具体和澄清的；后一种情况，即三方的情况。

（2）在适用范围方面，中国担保法的规定也相对较窄。由于商品在法律上没有明确的含义，因此它们在政治经济学中被解释为交换的劳动产品。实际上，技术开发合同，技术服务合同，劳动合同等往往是劳动本身，而信用和债务关系的各方往往是固定的并且具有长期的业务合作关系。无法建立最高抵押担保没有理论依据。

三、完善我国现行最高额抵押制度的建议

（一）确定索赔体系

索赔体系的确定是指抵押品所有人要求确定最高限额下的索赔总额的体系，以便在出现商定或合法理由时无限期地阻止最大抵押贷款的延长。确定请求权必须符合两个条件：①双方未就最终会计期间达成一致；②自最高抵押贷款设定以来已经过了一段时间。确定索赔的行使并不会立即导致确定索赔的法律效力，但索赔的实际数额当然是在索赔人作出有意义的表达之后的一段时间后确定的。确定索赔的行使已将最高抵押贷款的性质转变为与普通抵押确定相同信贷的抵押。

（二）扣除索赔制度

扣除索赔体系是指抵押人要求减少最高抵押额最高金额的体系。在实践中，当事人就最高金额达成一致，但实际信贷额度很小，这不仅影响抵押品的有效使用，而且过分偏向抵押权人和抵押人的利益。保护不够全面。扣除索赔制度以其独特的制度优势解决了这一普遍存在的实际问题，不仅提高了抵押品的利用率，还实现了法律平衡，保护了当事人的价值取向。

（三）取消索赔制度

取消索赔制度意味着在确定最高抵押额后，如果抵押担保的信用额度高于最高金额，则有权获得抵押的第三方有权要求或存入等于最高限额，并消除最高抵押权。例如，“日本民法典”第398条规定：“在原判决之后，当现有债务金额高于根本抵押贷款的最高金额时，设定根抵押的人为其他人的债务担保，或取得抵押房地产的所有权，地面有权归属第三方权利的第三方可以支付或者提取最高金额，并撤销根抵押权人。在这种情况下，付款和押金将予以清偿。消灭索赔制度的有效性是保护对最大抵押贷款有重大利益的第三方的利益，以便他们采取积极措施摆脱抵押关系并确定其与抵押品的关系。充分利用抵押品的经济价值。