善用银行保函 化解船企风险

蔡晚杭/中国银行（匈牙利）有限公司维也纳分行

如何确保建造过程中所有的交易对手或供货商按时保质保量地履行各自的合同项下的责任和义务，是一项非常考验管理者的全方位、综合性的挑战。

企业，在国内或国际商务活动开展过程中，在不同阶段都会遇到不同的场景，面临各种各样的问题，如何应对和化解其中潜在的风险，是每个企业都要认真思考和对待的问题。

对船舶企业而言，所面临的场景和风险既有与其他企业相似的地方，又有其自有的特点。船舶建造，是一个系统工程，涉及的面非常广。从船企签订船舶建造合同的那一刻起，船舶的交付就开始了倒计时。在建造过程中，需要采购许多的物资，如果交易对手没有按照合同来如期履行其该履行的责任和义务，势必会延后工期，影响船企最终的交船日期，使船企面临轻则罚款、重则保函被索赔甚至被船东弃船的可能。最近Seadrill一案就是代价惨重的例子。如何确保建造过程中所有的交易对手或供货商按时保质保量地履行各自的合同项下的责任和义务，是一项非常考验船企管理者的全方位、综合性的挑战。

在整个建造 过程中，船企在面对不同的交易对手时，既有可能是买方，也有可能是卖方。这就需要船企充分了解自身的不同角色和诉求，深入了解交易对手的背景、信誉和实力，以及不同交易和场景所面临的不同风险点和难点，知其然也知其所以然，从中找到行之有效的应对之道，从而化解风险，按时交船，如期收汇。

充分认识、了解和自如运用银行的各类保函，能为船企在这一过程中防范和化解风险起到很好的帮助作用。

保函的概念

保函（Letter of Guarantee）是指银行（或其它金融机构或某商业团体或个人）应某交易（贸易项下、合约关系、经济关系）的一方当事人之要求，而向交易的另一方担保该交易项下某种责任或义务的履行所作出的在一定期限内承担一定金额支付责任或经济赔偿责任的书面付款保证承诺。

不论是在国内还是国际商务活动中，由于交易的双方分处不同的城市甚至不同的国家和地区，双方对彼此的背景、管理、经营、实力、信誉等方面的了解往往有限，因此，经常会出现双方之间互不信任、互有疑虑、互有保留的现象，即便是达成了合同也会在合同履行的过程中出现各种的不协调不合拍，使合同难以顺利执行下去，从而导致合同履行的延误。对船企而言，这就会直接或间接地影响到船舶建造工期，最终影响船舶的按时交付。为此，就需要有一个信誉卓著的、为合同双方都能接受的第三者来介入交易充当担保人，该第三者凭借本身的良好信用向交易的当事人提供担保，承诺一旦在该项担保的受益人履行了其所应予履行的合同义务之后，而该项担保的申请人未能履行合同职责时，将保证支付一笔其数额已经合同双方同意的款项，作为对受益人一方履约的报酬及遭受损害的赔偿，同时作为对申请人违约的惩罚。这种由第三者所作出的，代表和体现了第三者信用的书面付款保证承诺，就是通称的保函，而这双方都信任的第三者往往就是银行。

相对于企业都比较熟悉的信用证，保函的用途更为广泛。信用证通常适用于贸易项下，而保函不仅适用于贸易项下，而且还可适用于合约关系或是经济关系下的交易。因此，充分认识、了解和自如运用各种类型的保函，对于企业日常的经营活动来讲不可或缺，至关重要。

保函的种类

保函的种类很多，有投标、履约、预付款、质保、留置金、付款、租赁、关税、诉讼、海事等，适用于贸易项下、合约关系和经济关系的全过程，使用也比较灵活，只要保函本身的条款能够自圆其说，买卖双方的不同诉求都可以在协商的基础上得到满足。

对船企而言，最主要的保函是船舶建造过程中必须要有的预付款保函、履约保函以及交船后的质量保函或留置金保函，在这些场景中，船企是保函的申请人。此外，在整个建造过程中，船企要从国内外采购大量的物资用于船舶的建造，供货商能否按时履约，直接关系到船企的船舶建造进程能否如期进行。船企应在不同阶段根据交易的不同性质，利用各种类型的保函来把自身所承担的风险和压力有效地分解和传导给供货商，确保供货商按时履行合同，进而确保船舶建造的如期进行。在这些场景中，船企是保函的受益人。一份严谨合格可操作性强没有歧义的保函能帮助船企达到此目的。

知晓保函的构成和要素是船企的权益能否得到有效保障、风险能否得到有效防范和化解的关键。

保函的要素

1.保函的开立银行

不论是国内还是国际商务往来，都应该选择信誉好、实力强、业务熟悉的银行来开立保函，特别是涉及到国际商务往来时，更应该要求和选择熟悉国际惯例的大银行来开立，从而把保函开立银行无理拒付不履行其担保责任的违约风险降到最低。

2.保函的生效日期

很多保函都是从开立之日起立即生效的，除非保函中另行注明生效的条件/事件或日期。保函是否立即生效，或是生效的条件/事件或日期如何，直接关系到保函开立银行作为担保人是否已开始承担担保责任，受益人的权益是否已经开始得到保障，这特别是作为保函的受益人要留意和确认的。

3.保函的申请人

保函的申请人就是交易中需要为履行合同职责而作出承诺的那一方当事人。对船企而言，建造过程中需开立给船东的预付款保函、履约保函和交船后的质量保函或是留置金保函，船企是申请人。

4.保函的受益人

保函的受益人就是接受保函开立银行担保的、在保函申请人违约时从担保银行取得赔偿的交易另一方当事人。对船企而言，建造过程中进行的大量采购而要求供货商开立的各类保函，船企是受益人。

5.保函的开立方式

保函的开立方式有两种，电开或信开。

电开，就是通过加押电讯的方式（authenticated SWIFT）来开立。

信开，就是保函开立银行通过信函的方式来开立。

6.保函的通知银行

保函的通知银行通常都是保函开立银行的代理行，不论保函是电开还是信开，都要承担验明保函真实性的责任。对电开保函，要确认是否是保函开立银行通过authenticated SWIFT开来的。对信开保函，要验证保函上的签字是否是保函开立银行有权签字人的签字，其签字是否真实有效，是否代表保函开立银行，对保函开立银行构成约束力。

保函受益人要查验的则是保函通知行在保函（不论是电开的还是信开的）通知面函上的签字和印章是否真实有效。

保函的真实性是整个保函业务的基础。

7.保函的生效条件

保函是开立后立即生效，还是另有生效条件/事件或日期。例如，预付款保函，通常都是保函申请人通过保函开立银行先开出保函给受益人，约定保函在申请人收到受益人支付的预付款后才生效，且预付款必须支付到申请人指定的银行和指定的账户中。

8.保函的担保金额和货币

保函的担保金额是否与合同中的约定金额一致，担保的货币是否与合同中的货币种类一致。这直接关系到这当中是否存在潜在的汇率风险，以及索赔时是否会因汇率变化而产生汇兑损失，此汇兑损失由谁承担。若是币别不同，保函的当事人要考虑是否要在合同中有所约定，以及保函开出后的汇率风险对冲问题。

9.保函的见索即付条款

见索即付，是目前国际上银行所开立保函通常都必须要有的措辞，否则受益人不接受。国内的法律法规也接受独立保函的存在（见下述“保函的独立性”）。

10.保函的担保内容

保函要明确具体担保申请人履行什么样的责任和义务，担保的范围是什么。一份保函不可能面面俱到，针对不同的目的，会有不同种类的保函。通过担保的内容，可以判断出保函的种类和性质是什么。受益人也应据此判断担保内容是否与合同中的约定一致。甚至是，可通过保函担保的内容，把原先基础交易合同中没有明确规定的部分给细化和完善了，把潜在的纠纷和风险漏洞给补上。

11.保函索赔时应提交的单据

通常保函的索赔通常须附上一份索赔声明（是声明，不是证据），声明保函申请人违反了合同的规定，触发了保函索赔的条件，并附上有关单据。

索赔应单据化，并简单明了，可验证和可操作性强（对比下述从属性保函的内容），明确规定单据的出具人，单据的内容，所附的其他单据（如有）。例如，受益人按时发货了，但申请人没有付款，提单就是一个一目了然的单据，船公司就是出具人。

要留意索赔时是否会涉及到利息和罚息，利息和罚息的计算方式是什么，是以360天还是365天为计算基数来计算。这5天的差异，对时间跨度长、金额大的交易来讲，计算出来的数值相差较大。

12.保函的到期日

这是保函开立银行判断是否继续履行担保责任的日期，也是保函受益人判断其权益是否还继续得到担保的日期。有些保函甚至会规定，如果超过到期日当天保函开立银行的营业时间才把索赔单据寄到，即属过期交单，即算是不符点，担保银行不再承担担保责任，保函失却保障，受益人遭受损失。

13.保函的到期地点

明确规定了保函在哪里到期，是在国内到期还是在国外到期，是在保函交单行到期还是在保函开立银行到期，或是在保函转开银行的所在地（在保函转开的情况下）到期。

保函受益人需要考虑索赔时寄单银行审单和寄送单据需要多长时间，以确保索赔单据在到期日前寄送到保函规定的地点，提前做好索赔的准备。极端情况下，受益人甚至需派人专程送达索赔单据，以确保索赔有效。

14.保函的索赔方式

是以加押电索（authenticated SWIFT）的方式索赔，还是信索，即以信函的方式索赔。不论是电索还是信索，索赔的单据都必须通过受益人的银行寄送，以验明索赔单据种类、数量和内容与保函要求的一致，证明索赔单据确实是受益人发出的，索赔有效，并在约定的时间内送达/寄达保函规定的地点。

15.保函的转让

要留意保函在转让方面的规定。是否可转让，是自由转让还是限制性转让。对保函申请人和开立银行而言，这关系到保函被谁索赔及向谁赔付。

16.保函款项的让渡

保函开立银行赔付时支付给谁，最终收款人是谁。对受益人而言，是否有权把款项让渡给第三方，赔付后的款项是支付给本人还是第三方。

17.保函适用的惯例

目前，国际上适用的是国际商会《国际商会见索即付保函统一规则 》（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees， URDG758）， 也 可 参 考《国际商会见索即付保函统一规则URDG758指南》一书。

对备用信用证而言，适用《备用信用证惯例》（International Standby Practices，ISP98）。

18.保函的到期注销

保函到期时如何注销，保函正本是否需退回。这关系到保函申请人在保函开立银行申请开立保函时所占用的授信额度或缴交的保证金是否能得到释放，是否可以重新使用此额度和资金，也关系到是否要继续缴交保函的相关费用。

19.保函的独立性

国际上，独立保函大行其道。保函基于基础交易合同而产生，开立后即独立于交易合同而存在，这也是独立保函被广泛接受的原因。

在国内，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》也接受独立保函的存在：

第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件…

第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

要特别指出的是，在接受国内保函时，要留意担保措辞中是否存在保函独立性与从属性的混合表述，这容易引发纠纷。

国内保函中存在的涉及从属性担保的典型表述如下：

（一）保函中明确约定担保人承担连带责任保证

1.我方保证的方式为：连带责任保证。

2.本保函项下的保证属于《中华人民共和国担保法》第十六条和第十八条所述的连带责任保证。

（二）保函中明确约定担保人享有抗辩权

1.保函申请人基于保函项下合同或基础交易或其他原因的抗辩，我行均有权主张。

2.我行同意在收到买方//的声明//的书面索赔通知纸质原件后五天内，如卖方未提出抗辩，将凭本保函正本原件向买方支付//的款项。

（三）保函中明确约定索赔时当事方需提供相关证据：

索赔时，受益人需提供证明保函申请人违反上述合同约定的义务以及有责任支付你方索赔金额的证据。

（四）保函中明确约定担保责任从属于基础合同：

1.本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。

2.未经我行书面同意，贵方与申请人修改合同或其项下附件时，我行的保证义务解除。或，你方与承包人协议变更主合同，如加重承包人责任致使我方保证责任加重的，需征得我方书面同意，否则我方不再承担因此而加重部分的保证责任。

3.因贵方违约、不可抗力造成被保证人不能履行义务的，我方不承担保证责任。

4.承包人按主合同约定履行了义务的，自本保函承诺的保证期间届满次日起，我方保证责任解除。

5.依照法律法规的规定或你方与承包人的另行约定，免除承包人部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证责任。★