行政公益诉讼中“依法履行职责”的审查

2019-11-27安徽省肥西县人民检察院课题组

智富时代 2019年9期

安徽省肥西县人民检察院课题组

【摘要】对于诉前程序何时才向诉讼程序转换，取决于行政机关是否“依法履行职责”。依法履行职责内涵宽泛，把结果或行为作为单一的评价标准难免顾此失彼。关键在于对履职效果的评价，同时不能忽视对履职程序要求、履职条件的审查。因此，应采用履职效果为主，兼顾履职行为、履职条件的审查标准。

【关键词】行政公益诉讼;依法履行职责;审查

行政公益诉讼自2015年7月试点以来，积累了丰富的实践样本，围绕“公益损害补救”为核心的公益诉讼大量进入司法实践。相较于传统行政诉讼，在诉前程序中发送检察建议督促纠正违法行为，【1】当行政机关不依法履行职责时才提起诉讼程序，这是行政公益诉讼的特色。2018年3月两高颁发的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”。对于诉前程序何时才向诉讼程序转换，则取决于行政机关是否“依法履行职责”。因而对行政机关“依法履行职责”的审查，成为公益诉讼制度中的一个关键。两高《解释》回应了试点以来司法实务和理论研究对检察机关提起行政公益诉讼做法的需求，但是仅涉及起诉条件、裁判结果的适用，并未涉足 “依法履行职责”认定问题，司法实践中争议较大，有必要在既有司法实务的基础之上，结合《解释》相关规定，对依法履行职责的认定、审查方法及司法应对作系统梳理与探讨。

一、依法履行职责审查的裁判梳理

从目前行政机关败诉率居高的现实来看，检察机关的诉讼请求较大程度获得法院支持【2】，但实践中检察机关和行政机关对依法履行职责的标准争议较大。司法裁判中存在“同案不同判”，一种做法主张按照主客观相统一原则，只要行政机关手段穷尽，履职行为合法，即使没有达到弥补损失的预期目的，也认定其依法履行职责。另一种做法认为，只要损害没有完全消除，不管行政机关是否穷尽办法，就应认定其未依法履行职责。通过中国裁判文书网、北大法宝等网站以行政公益诉讼、检察机关、具体行政行为等关键词搜索，发现试点以来行政公益诉讼案件有不断增长的趋势，但对依法履行职责的司法审查模式并未趋于一致，呈现出如下两个处理模式：

（一）结果论模式

此种模式中，只要损害结果确实存在，就认定行政机关未依法履行职责，径行确认违法。此种情形下，检察机关的诉讼请求表述为“请求确认未依法履行职责违法”、“请求判决依法履行职责”;诉请的事实和理由表述为“未依法履行职责”、“未采取有效措施”;法院的裁判结果表述为“确认未依法履行职责违法”、“责令依法履行职责”等等。这种以损害结果为依法履行职责唯一审查依据的处理模式，可以说顺应了行政公益诉讼以保护社会公共利益为核心的价值导向，却忽视了对履职行为本身需要考虑的因素。在损害结果持续存在的情况下，依据履职效果实现程度的不同，具体又可以分为以下三种处理方式，第一种是主观上明确拒绝或怠于纠正的不作为【3】，此种情况直接认定未依法履行职责，不涉及履职行为所涉程序事项的审查;第二种是“部分及于整体”，主要针对未充分履职的情形【4】，行政机关部分履职的，一概确认未履行职责违法;第三种是在损害持续存在的情形下，即使履职行为符合法定程序等，也确认行政机关未履行职责违法。典型做法如吉林省珲春林区人民检察院诉被告延边朝鲜族自治州林业管理局不履行法定职责案，珲春林业局作出《責令停止非法占用国有林地通知书》，尽管法院认定该行政行为符合《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定，但因损害确实存在，最后判令被告未履行职责违法并责令履行职责。

（二）行为论模式

典型特征是审查过程中，履职结果与行为相分离。如果履职行为合法，那么即使公益侵害状态仍在持续也不确认违法，仅判决责令履行职责;如果履职行为出现程序严重违法等，则判决确认该行为违法。以双辽市检察院诉双辽市林业局行政公益诉讼案为例，本案中被违法破坏的林地尚未恢复原状，林地资源仍处于破坏状态，裁判认为“如果行政机关在检察建议后一个月内，主观上未能充分认识行政执法存在的问题和不足，客观上未能积极采取有效措施改正错误，依照法定程序在合理期限内履行职责，并致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，那么应当认定行政机关未依法履行法定职责的行为违法;反之，行政机关因调查取证、履行法定程序、等待复议期限及起诉期限、申请人民法院作出准予强制执行的裁定等非自身原因，即使在检察建议后的一段时间内违法侵害公共利益的行为仍然存在，也不应认定行政机关不依法履行法定职责。行政机关在检察建议后履行法定职责程序存在轻微违法的，可以确认该行为违法”，该案不以损害是否存在作为依法履行职责的标准，认为履职行为自身的合法性需要独立评价，并据以作出因程序轻微违法的确认违法判决。同样，延吉市检察院诉延吉市环保局不履行法定职责一案，市环保局认定违法行为人运输且擅自倾倒1.3万吨粉煤灰，作出责令停止违法行为并罚款的处罚决定。因违法行为人停止清运导致污染继续存在，延吉市检察院遂建议环保局依照处罚决定的要求限期恢复原状，其后环保局对1.3万吨粉煤灰完成清运并采取相关跟踪监督措施。延吉市检察院认为，恢复原状包括但不限于1.3万吨粉煤灰，粉煤灰清运行为不等同于公益恢复，所以环保局作出的处罚决定事实错误，不应据此认定环保局依法履行了职责。至诉讼阶段，法院从事实认定、法律依据以及期待可能性等层面，对环保局实施的履职行为即涉案处罚决定进行了合法性审查，认为处罚决定中涉及的1.3万吨粉煤灰，不属于该处罚决定规定的履行义务，被诉行政机关已经履行处罚决定的全部事项，按照主客观相一致原则，应当认定其依法履行了职责，故判决驳回诉讼请求。在蛟河市检察院诉蛟河市林业局案中，林业局对违法行为人作出了《林业行政处罚决定书》，在蛟河市检察院发出检察建议后，被告林业局虽然向人民法院申请强制执行，但又因其在送达《林业行政处罚决定书》过程中程序严重违法，被蛟河市人民法院裁定不准予强制执行。裁判认为，虽然林业局对违法行为人作出了行政处罚，但因最终未准予强制执行，致使国家和社会公共利益仍处于被侵害状态，故应当确认未履行法定职责违法。

二、依法履行职责审查标准的正当化分析

针对依法履行职责审查的标准，理论学说存在分歧【5】，司法实践也大相径庭。通过对以上裁判思路的梳理，本文认为依法履职内涵宽泛，把结果或行为作为单一的评价标准难免顾此失彼，建议采用履职效果为主，兼顾履职行为、履职条件的审查标准。首先，履职效果涉及结果层面，解决履职是否充分的问题，分别从制止违法行为、补救损害结果两方面考量。其次，履职程序在于对履职行为本身的程序合法性进行审查：如果履职效果不充分，没有实现制止违法行为、补救损害结果的目标，就要考虑行政机关是否受制于法定权限、法定程序以及检察建议的要求。最后，如果不是因权限、程序等限制条件所导致，就应当审查行政机关意志以外的因素，即是否受制于生态环境修复周期、自然客观条件等等外部原因。

（一）依法履行职责重在对履职效果的评价

行政公益诉讼制度不是理论推演的结果，而是现实的需要，其出发点就是为了解决现实中的问题，弥补现行行政诉讼制度的缺陷【6】。行政公益诉讼司法实践呈现出诸多客观诉讼的特征，以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准【7】。客观诉讼的定位，旨在保护法律所确立的客观秩序，以弥补公益损害为核心也就成为行政公益诉讼的应有之义。所以，如何确保国家或社会公共利益在被侵害后及时得到恢复，是检察机关提起诉讼和法院裁判案件的出发点和落脚点。

通过探寻立法本意，不难发现，两高《解释》关于行政机关依法履行职责的法理内涵至少包括三个层面，一是依据实体法，明确行政机关具有某项法定职责，从而具有行使职权履行义务的能力;二是依据程序法，合乎法定程序，排除超越或滥用职权，明显不当等违法情形;三是依据结果导向的要求，达到实质合法标准，即考量纠正行为的勤勉程度以及履职的实际效果等。这三项要求的价值顺位逐步提高，其中前两项是程序法意义上的基本要求，第三项履职效果是结果意义上的更高层次要求，即国家或者社会公共利益损害最终是否得以修复，这也是诉前程序转入诉讼程序的过程中首先要审查的重点。

（二）依法履行职责不能忽视对履职程序要求、履职条件的审查

尽管履职效果是审查依法履行职责的关键，但并不意味着以此为唯一判断依据。在履职效果不充分的情况下，不能一概就认定行政机关未履职并科以责任，而是应当考虑是不是存在其他相关因素，造成履职效果只能在一定限度内实现。这些相关因素包括但不限于：行政职权的限度、职权行使必经的正当程序、检察建议的要求以及客观自然条件等等。考虑上述因素，意味着如果行政机关的履职行为是依照法定权限、正当程序或者检察建议的要求实施的，即便履职效果未在期限内充分实现，对此也没有再进行苛责的必要。

应当说，依法履行职责中的“法”，不仅包括职责依据的实体法，还包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政诉讼法》等程序性法律规定。以程序要求作为审查标准，是因为法律程序除了程序价值效能，即本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力，还具有“好结果效能”，即形成好结果的能力【8】。在行政公益诉讼中，依法履行职责审查需要综合考虑行政合法性与法的安定性之间的价值冲突，要考虑履职行为所欲实现的公共利益与个人权利保护的平衡，遵循正当程序即为最效率最公平之法。从程序法的角度，行政机关在收到检察建议后实施新的具体行政行为，不可避免地会涉及加重行政相对人负担的情形。加之新行为的效果及于所有相关主体，故而会对相对人的权利义务产生实质性影响，于此过程中如果不考虑相对人的利益，就会产生行政公益诉讼监督功能与行政诉讼保护公民权益功能的冲突。在陕西省安康铁路运输检察院诉被告汉阴县国土资源局不履行法定职责一案中，就出现第三人在诉前程序中对国土资源局行政处罚决定不服提起诉讼，要求撤销行政处罚决定的情形。行政机关撤销违法行政行为之后会重新作出新的行为，如果在重作过程中违反正当程序，引起行政相对人不服，一种可能是相对人因畏惧检察机关和行政机关的双重压力而选择忍受程序上的不公平，另一种可能是选择提起行政诉讼，要求对新的行政行为进行司法审查。而不论是何种选择，一旦忽视履职过程中的程序正义，就会导致行政相对人合法權益受到侵害，司法资源被浪费，这违反了行政公益诉讼效率优先的初衷。考虑相对人利益，就是要在督促行政机关尽最大努力弥补损失的同时，要求其按照法定程序依法履行职责，在实施行政处罚或撤销许可等负担性纠正行为的过程中遵循正当程序。

三、依法履行职责标准的具体构建

司法审查制度的功能在于“熨平法律织物的褶皱”。因此，有必要以履职效果为主、兼顾程序要求、履职条件，对“千姿百态”的依法履职标准进行重塑。依法履职的审查标准可由上述履职效果、履职程序、履职条件构成，以此为两高《解释》第21条关于履职标准的认定提供思路。其中，履职效果包括结果要件和行为要件，履职程序包括职权要件、程序要件、内容要件，履职条件包括自然客观条件、生态修复规律等等。以上要件分别按照递进的先后顺序进行审查。

（一）对履职效果的审查

围绕制止违法行为和维护公益两个目标，可以将履职效果分为两个要件，一是行为要件，即对违法行为的纠正或制止;二是结果要件，即受损公益是否得到了有效保护。在审查过程中，行为要件应优先于结果要件。原因在于，行政公益诉讼的起因在于未依法履行职责，即“行政机关违法行使职权或不作为”，从法律规定上讲，这依据的是《森林法》、《矿产资源法》等实体法之中监督、管理等相对宽泛的职责。既然损害结果的发生系由行政机关的违法行为（行政机关自己）或不作为（违法第三人）所致，那么按照职责的要求，一旦出现公益损害的事实，行政机关的首要职责就是及时纠正或制止违法行为。由此推之，只要行政机关已经纠正或制止了违法行为，则其行为后果便有利于维护国家利益和社会公共利益。所以，是否达到履职效果，首先要看对违法行为的处置结果。当然，受损公益的补救效果往往是不容忽视的考量因素，但有时存在操作层面的困难：一方面，损失弥补的程度有时很难界定;另一方面，损失弥补的目标很多时候无法完全实现。试点期间的很多案例显示，检察机关没有充分尊重行政机关的专业判断，受限于自然规律和资源条件，行政机关不可能在1个月的履职期限内满足检察建议的要求。各地对此观点不一，裁判也不尽一致，比如肇庆市端州区检察院于2017年1月6日向该区农业局提出检察建议，1个月后提起行政诉讼，虽然被告提出其未补种树木是受环境气候影响所致，但检察院和法院以依据不足为由不予认可。与此相反，在延吉市人民检察院诉该市环保局一案中，被告辩称其因遭遇客观原因导致道路交通阻碍等理由，被法院采信。即便2018年3月两高颁布的《解释》第21条，将行政机关依法履职的期限界定在收到检察建议书之日起两个月内，但仍然存在损失弥补的目标难以在法定时间内实现。因此，相较于损害补救效果，对违法行为处理效果的判断更有可操作性，更明确可控。总之，如果损害补救成效良好，那么可以直接认定达到履职效果;若损害补救效果确实难以界定，在损害没有持续扩大的前提下，就应把审查重点放在行为要件上，看行政机关是否抑制或纠正了违法行为。

再进一步，对违法行为的处理怎样才算达到履职标准？总结实践中的做法，制止或纠正违法行为应当达到充分、有效、全面的程度。比如对于行政处罚，行政机关只是作出行政处罚决定还不够，还需要将行政处罚履行完毕，对处罚内容采取强制执行措施;三是现有违法行为已经过否定性评价，并且不再发生新的违法行为或不再有发生新违法行为的危险。而无论是否在效果上实现预期目的，只要行政机关在主观上积极勤勉，并穷尽相关合理手段，就认定其具有积极履行职责的意志。也就是要看其是否满足已经穷尽相关行政手段，是否促使结果发生或即将发生实质性变化。总的来看，是以效果推断意志，从履职效果的表象中发现内在本质。履职方法上，要看是否穷尽了行政手段。不必穷尽一切手段，而是在追求行政效能最优化的范围之内，穷尽行政权日常行使过程中的主要手段;履职效果上，要看主要手段实施完成之后，是否会导致结果发生实质性改变，也就是促使结果向良好态势发生质的变更。在部分履职的情形中，要看所使用的纠正或制止手段是否已经或将要对结果质变起关键性作用。若已穷尽关键手段，即便未采用辅助性、附随性措施，也应当认为穷尽了手段;反之，若偏离纠正目标的轨道，程度不触及结果的实质性变化，就应认定未尽到勤勉义务，从而推定行政机关主观上怠于履职。比如在福建省清流县检察院诉清流县环保局一案中，检察院提出检察建议督促环保局對电子垃圾残留物进行无害化处置，而环保局只是对残留物进行了转移贮存，始终未对第三人作出处罚，对此法院“确认清流县环境保护局未依法处置危险废物的行为违法”。从结果来看，转移贮存没有促使损害结果实质性改善;从手段来看，被告环保局仅仅采用简单粗暴的措施，并没有穷尽可以利用的所有合理有效手段，最终导致损害持续存在。此外，还应当注重“全面”履行，比如对于行政机关以移送司法机关追究刑事责任为由不进行行政处罚应作具体分析。根据两法衔接的有关规定，刑事案件不起诉或判无罪的情形下，无需进行行政处罚，但不意味着移送司法机关就是履行了全部职责。因为从性质、手段以及功能来看，刑事处罚与行政处罚是不同的，行政处罚包含警告、罚款或者行政拘留等多种方式，很多方式是刑事处罚无法代替的，因此移送司法机关追究刑事责任不能成为行政机关不全面履行职责的正当理由。可以看出，对意志的考察采用的是“主客观相一致”的方式，这种方式综合考虑了法律人正常的理性思维和日常经验法则，以及行政执法日常所作的认定和判断，能够较为客观地对履职效果予以衡量。

（二）对履职程序的审查

合法的履职程序包含哪些情形？或者说，哪些程序性事项能够成为行政主体未充分履职的正当事由？修改后的《行政诉讼法》第69条至75条对行政行为合法性作出了明确规定，违法情形主要包括：（一）主要证据不足的;（二）适用法律、法规错误的;（三）违反法定程序的;（四）超越职权的;（五）滥用职权的;（六）明显不当的。主流观点认为，行政行为合法性可以分为以下内容：1.行使职权的主体合法;2.合乎法定职权范围;3.作出具体行政行为的证据确凿;4.符合法定程序;5.适用法律法规正确;6.不得滥用职权;7.内容适当【9】。归纳起来，行政行为合法性主要涵盖职权、程序、内容三个层面。据此，在行政公益诉讼中，构成程序法定性和完整性的要素应当主要体现为法定权限、正当程序以及检察建议的要求。

法定权限。法定权限是指法律关于行政主体履行行政管理职责时在事务、地域等方面所设定的界限或范围【10】。在范围上，要求不得超越自己业务主管范围或管辖范围;在内容上，不得超越法律、法规规定的范围、幅度;在权限上，不得行使其他国家机关的职权。行政主体的法定权限决定了其在职权法定的条件下能够穷尽行政手段的最大限度、范围和强度。比如，在环境公益诉讼中，责令关闭、停业的处罚措施属于人民政府的职权范围，环境保护主管部门需要经有批准权的人民政府批准才能实施，否则属于超出法定职权范围。如果环保部门没有在两个月内获得批准，从而未采取关闭、停业的手段，检察机关由此认为其未充分履职就有失公允【11】。

正当程序。行政机关履职行为可以分为以下形态：一是基于检察建议的要求直接针对行政相对人作出具有法律效果的不利行政决定，比如责令停产停业、吊销营业执照、征税等。二是为行政相对人设定义务或免除权益的行政决定，这类行为属于负担性行政决定。比如撤销行政许可，免除行政给付行为等。三是纯粹的补益止损行为，比如要求采取治理措施，定期跟踪监督等。可见，各形态中行政机关履行职责都要以履职行为来实现。实践中，会出现行政机关为遵守正当程序，以及完成履行职责必经的查清案件事实的环节，使得履职效果未在法定期限内实现的情况。比如，为查清案件事实、查明违法行为人，需要长时间调查取证的时间耗损;为保证程序的完整性，对违法行为的处理需要立案、现场勘验、询问、技术决定、送达等环节;又比如为严格依照《行政强制法》《行政处罚法》等法律的规定必须付出的其他程序成本。判断行政机关是否完全、充分履职，应当保持检察权的必要、克制，指的是检察机关应当等待行政行为成熟后提起诉讼【12】。同理，必要、克制的审查理念在诉讼阶段也要一以贯之。所以要结合具体情境，尊重行政职权的运行规律，不能忽视行政机关为遵守法律规定所必要的程序上的约束。

检察建议的要求。鉴于诉前程序的特殊性，依法履行职责在一定意义上还包括检察建议的内容和要求【13】。检察机关诉请的内容和范围应当与检察建议相一致，如果诉前程序中检察机关认可了行政机关认定的损害范围等基本事实（以明示或默许达成共识），其后行政机关据以履行了该范围内的补救职责，那么就不能再以损害结果未消除为理由认为其未履行职责。典型做法如延吉市人民检察院诉市环保局一案，延吉市检察院认为恢复原状包括但不限于1.3万吨粉煤灰，法院则认为检察建议未明确否认处罚决定中认定的1.3万吨粉煤灰，因此超出1.3万吨粉煤灰的损害不属于应履行义务，被诉行政机关已经履行处罚决定的全部事项。

（三）对履职条件的审查

履职条件旨在判断行政机关是否具有履职能力，主要审查行政机关未完全履行的正当性。实务中对条件要素审查的必要性在于，对因客观原因无法及时得到补救的损害，即使对行政机关科以责任，也无法实现本来的目的。比如在延吉市检察院诉延吉市环保局不履行法定职责一案中，对被告环保局辩称因天气恶劣导致道路交通障碍，从而损害补救未在合理期限内完成的主张，法院予以采信。具体来说，应从行政机关是否具备弥补损害的条件、时机以及能力来考察。从现有案例来看，审查行政机关履职条件的重点在于是否存在不可抗力的阻碍、是否违背植被生长、污染修复的客观规律以及其他所有超出行政机关控制能力或范围的客观因素。条件要素的审查要慎之又慎，因為一经认定确因不可抗力或生态规律等客观原因导致行政机关履行不能，就不再作其他层面的考量。对于履行能力的判定，如果涉及到专业技术判断以及行政机关通过民主程序作出的决定，不能轻易否定，不能以法官的判断取代专家的判断，比如相关环保机构确定的排污标准、质量监督部门出台的质量标准等，法院不得轻易否定其效力。

【参考文献】

[1]试点中75.4%的案件行政机关经过诉前程序后予以纠正。参见《行政法学研究》2017年第5期。

[2]转引自《学者：行政公益诉讼“法化”程度不够高，检察机关无一败诉》。

[3] 此类判决如（2017）吉0281行初42号，吉林省白石山林区检察院诉蛟河市黄松甸镇政府履行法定职责案。

[4]此类判决如（2017）陕7102行初56号;（2018）鲁0685行初27号;（2016）内0207行初76号;（2017）陕0403行初2号;（2016）吉0523行初25号;（2017）甘0921行初3号等。最高人民检察院指导案例检例31号;最高人民检察院指导案例检例32号。

[5]如沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，载《行政法学研究》2017年第5期;有观点主张“判断行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准”。如刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，载《法学》2018年第1期。

[6]应松年：《通过试点工作推进行政公益诉讼制度构建》，载《检察日报》2015年10月19日第3版。

[7]刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，载《法学研究》2018年第3期。

[8] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义》，《北大法律评论》1998年第1辑。

[9] 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2012年版，第91页。

[10] 陈勇平等：《如何认定行政机关超越职权行为》，载《人民法院报》2004年11月6日第3版。

[11] 此类判决如（2017）黔2323行初3号，贵州省贞丰县检察院诉兴仁县环保局行政不作为案。