司法工作人员利用职权实施犯罪的侦查机制探究

上海市青浦区人民检察院第二检察部课题组

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，此次修改刑事诉讼法的目的之一在于进一步明确检察机关与监察机关的办案协调机制。[1]参见2018年沈春耀关于刑事诉讼法修正草案议案的说明。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》中，将原刑诉法第18 条改为第19 条，第2 款修改为“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查……”从中可以看出，修改后的《刑事诉讼法》在与《监察法》保持基本一致的基础上，赋予检察机关享有对司法工作人员利用职权实施犯罪的侦查权。同时新颁布的《刑事诉讼法》第3 条和《人民检察院组织法》第20 条第1 项都规定人民检察院依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权。这说明新的刑诉法出台后，检察机关仍对该部分案件享有自侦权，以确保检察机关的监督刚性与监督成效。在刑事诉讼法修改之际，笔者亦想借此机会对该问题作探讨，以呼唤相关司法解释或者办案规定尽早落实。

一、基本概述

（一）司法工作人员的内涵界定

修改后的刑事诉讼法规定，检察机关行使侦查权只能针对司法工作人员利用职权实施犯罪的情形。因此，关于司法工作人员内涵的界定，直接关系到检察机关行使侦查权的范围。依据《中华人民共和国刑法》第94 条之规定，本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

但应当注意，刑法中的“司法工作人员”不同于司法机关工作人员：一是，并非所有在公安机关、人民检察院、人民法院等部门工作的人员都属于司法工作人员，只有担负刑法规定的侦查、检察、审判、监管四种职责之一的，才是司法工作人员；不负有上述四种职责之一的人事、研究、后勤等人员，便不是本法所称的“司法工作人员”。不过这也要结合个案来看，虽然在分类管理的模式下，司法行政人员一般不会参与案件办理，但当出现案件紧急、人员紧张，或者偏远地区办案人员本身就紧缺的情形下，他们也会直接参与案件办理，那么，此时就可将其纳入侦查范围。二是，对负有侦查、检察、审判、监管职责的人员也不能仅理解为直接的承办人，在公安机关、人民检察院、人民法院等部门中对侦查、检察、审判、监管工作负有领导责任的领导人员也都属于司法工作人员。三是，对于司法工作人员的认定，不能仅仅依托该工作人员是否在编，对于一些不具有司法机关编制，但是基于聘用、受委托等方式履行上述四项职责的其他人员，如人民陪审员等，也应当认定为司法工作人员。

（二）司法工作人员利用职权实施犯罪的种类

通常来说，司法工作人员的职务犯罪是指其不履行、不正确履行或者滥用职权、逾越职权实施犯罪，侵害公民权利、损害职务廉洁性与正当性进而影响司法公正的犯罪。以犯罪主体为标准进行划分，包括如下：

1.真正的身份犯

（1）只能由司法工作人员作为犯罪主体实施的犯罪。目前，我国刑法中规定仅能由司法工作人员实施的犯罪种类包括：刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人员罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪共10项罪名。

（2）只能由国家工作人员作为犯罪主体实施的犯罪。因司法工作人员属于国家工作人员，所以，若司法工作人员利用职权实施此类犯罪，也满足其构成要件。常见的犯罪种类包括：《刑法》第二十六章第一节、第二节关于一般国家机关工作人员渎职罪的相关规定；还可能涉及帮助犯罪分子逃避处罚罪，私分罚没财物罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，不解救或阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。[1]姜凤维：《司法工作人员职务犯罪的原因与对策研究》，重庆大学2011年硕士论文，第13-14 页。

2.不真正的身份犯

是指行为人具有某种特殊身份不影响犯罪成立，但影响量刑。这种犯罪类型的主体为一般主体，但当司法工作人员实施此类犯罪时，应当从重处罚，如：非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，帮助毁坏、伪造证据罪，妨害作证罪，非法拘禁罪等。

3.普通犯罪

是指司法工作人员身份既不是此种犯罪的身份构成要件，也不是法定从重处罚情节，但其在实施此类犯罪时存在利用或者不当利用司法职权，侵害公民权利、损害司法公正的情形。诸如司法工作人员利用职权实施强奸行为，构成强奸罪等。

笔者认为，从新刑诉法的内容来看，其所列举的罪名至少包括了司法工作人员作为定罪身份和量刑身份的罪名种类。而司法工作人员基于职权便利实施的普通犯罪，案件类型多且难以明确不便纳入检察机关侦查权的范围之内。

（三）在诉讼活动法律监督中发现

检察机关行使侦查权必须限定于“对诉讼活动的法律监督”中。这是对案件线索来源的规定，一方面，其结合了司法工作人员利用职权实施犯罪具有诉讼程序依附性的特点；另一方面，也体现了检察机关作为诉讼活动法律监督机关的法律地位。这要求，检察机关在履行对刑事立案、侦查活动、刑事审判、刑罚执行与监管活动、民事与行政诉讼的法律监督职责时，一旦发现有司法工作人员利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正，就可以进行立案、开展侦查，从而确保诉讼程序的顺利进行。

再从限定司法工作人员利用职权实施犯罪的案件种类的角度来看，赋予检察机关对“在诉讼活动监督过程中”对发现的司法工作人员利用职权实施犯罪的案件行使侦查权，就意味着司法工作人员利用职权实施的犯罪必须作用于诉讼活动中，并且对诉讼程序公正或者实体公正已经产生了负面影响。所以，结合前文内容来看，司法工作人员利用职权实施的普通犯罪行为，就能够排除在检察机关自侦案件的受案范围之外了。

二、检察院对司法工作人员利用职权实施犯罪的依据

（一）线索发现的随案性

司法工作人员利用职权实施犯罪通常具有隐蔽性，这决定了相关犯罪线索有赖于检察机关在诉讼监督活动中发现或者当事人的揭发。对检察机关而言，其基于法律监督属性，通常能实现诉讼活动全程参与，包括刑事立案、侦查活动、刑事审判、刑罚执行和监管活动、民事和行政诉讼的法律监督。所以，检察机关比其他任何机关更具有发现线索的优势。对当事人而言，他们一般都是原诉讼活动的直接参与者，包括被害人、被告（人）、证人等，而检察机关通常也曾直接参与过原诉讼活动，尤其是在刑事案件中，当犯罪嫌疑人在羁押期间受到权利侵害，往往缺乏告诉途径。所以，当司法工作人员利用职权实施犯罪，当事人一般都会选择向检察机关提供线索。

（二）监督程序的依附性

案件线索发现后，检察机关必须依附于原案诉讼程序才能够开展侦查，通过对原诉讼活动开展法律监督的基础上，可以迅速掌握司法工作人员利用职权实施犯罪的证据。换言之，检察机关行使侦查权，离不开对原案事实和证据的审查，从这一点上来看，将该部分职务犯罪的侦查权交由检察机关行使，也是为了侦查活动的便利性，以进一步提高案件办理的质效。

司法工作人员的职务犯罪与诉讼活动通常密不可分，检察机关在诉讼活动监督过程中比监察机关更容易发现问题，以确保公平正义在诉讼程序中得以实现；同时赋予此项侦查权，也能避免检察机关在诉讼监督中因手段缺乏，导致监督实际效果不佳情况的发生。

（三）监督效果的直接性

检察机关对此类案件行使侦查权，一方面可以对司法工作人员利用职权实施犯罪的行为做到及时发现、监督有效；另一方面，可以确保原诉讼程序顺利进行，如公安某承办人通过刑讯逼供获取证据，则检察机关可认定该承办人构成刑讯逼供罪，同时依据“毒树之果”原则，将刑讯逼供所获得的证据认定为非法证据予以排除。这种监督效果将直接作用于原案诉讼程序，以确保原案诉讼程序顺利进行。

需明确的是，对司法工作人员职务犯罪案件管辖权的调整，不是权力的重新分配，而是为了保障检察机关办案的一体化，如前文对刑讯逼供的司法工作人员进行侦查，能够对原案诉讼活动带来非法证据排除的直接效果；而针对民事、行政枉法裁判，将直接启动对原案的抗诉、建议再审等纠正程序。也就是说，检察机关的侦查权将直接与原案纠错相关联，避免了案件的重复审查。

三、实践中可能面临的问题及完善

本次国家监察体制改革的实质内容，是将检察机关的职务犯罪侦查职能和机构转隶至监察机关，由后者承担职务犯罪侦查职能。为了实现与监察体制改革相衔接的目的，新刑诉法规定，检察机关仍对司法工作人员利用职权实施犯罪的案件享有侦查权。因此，监察机关和检察机关将分别从不同角度对职务犯罪进行打击，以实现“全面从严治党”和“全面依法治国”。然而，我们不可避免会考虑如下问题，即关联案件中，若检察机关和监察机关存在管辖权交叉，应当如何实现与监察法的衔接？对此，笔者将从以下角度进行分析：

（一）案件管辖的分配

关联案件管辖问题是指犯罪嫌疑人单人犯数罪，而数罪中各个罪名分属不同的办案机关管辖或者多人共同犯罪中的不同犯罪嫌疑人分属不同的办案机关管辖。就本文而言，检察机关行使对司法工作人员职务犯罪的侦查权同样存在“一案双料”的问题，如：1.当某司法工作人员收受案件当事人的贿赂对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，从而造成了冤假错案。从行为结构上分析，该司法工作人员单人犯数罪，即受贿罪和刑讯逼供罪，检察机关和监察机关均有管辖权，对该案应当交由哪个机关管辖立案？2.在共同犯罪中，某司法工作人员涉嫌刑讯逼供，其他司法工作人员涉嫌贪污受贿，又应当由哪个机关管辖？

根据最高人民法院、最高人民检察机关、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称为《规定》）的第1 条规定，[1]公安机关侦查刑事案件涉及人民检察机关管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察机关；人民检察机关侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察机关予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察机关管辖，由人民检察机关为主侦查，公安机关予以配合。当涉及交叉案件时，实行“分别管辖”原则兼“主罪为主”的侦查原则。但是，《规定》发布于《监察法》实施之前，监察机关并非属于上述主体之一，因此对其显然不具有约束力。同时，根据《监察法》第34 条之规定,[2]人民法院、人民检察机关、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。当涉及交叉案件时实行“监察为主”的管辖原则，即只要关联案件中存在监察机关管辖事项，则完全由其负责立案调查，其他机关予以配合。[3]参见龙宗智：《监察与司法衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1 期,第4-6 页。

但是，从“侦查便利性”角度来看，监察机关对司法工作人员利用职权实施犯罪的知情度不如检察机关高，同时也是为了确保检察机关办案一体化机制的实现，笔者建议应当参照《规定》的相关做法，实行“分别管辖”原则，同时各管辖主体“相互协调”：

1.“分别管辖”原则

即明确检察机关对司法工作人员利用职权实施犯罪的主要管辖权。《监察法》实施后本已将检察机关的职务犯罪侦查职能和机构转隶至监察机关，但新刑诉法仍保留了检察机关对此部分职务犯罪的侦查权，无论是从确保检察机关作为法律监督机关应当具备必要的监督手段，以提高监督刚性的角度而言，还是为监察机关“减负”，“轻装上阵”以精准打击腐败的角度而言，都应当肯定检察机关对司法工作人员利用职权实施犯罪的主要管辖权。一方面，仔细研读《监察法》第34 条第2 款的规定发现，当被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，“一般”应当由监察机关为主调查，那么在检察机关享有对司法工作人员职务犯罪的侦查权后，就可以存在“例外”情形，即当关联案件中涉嫌司法工作人员利用职权实施犯罪的情形时，则应当由检察机关对此部分案件事实进行管辖，其他案件线索若在监察机关管辖范围内，则移送其处理。另一方面，从“新法优于旧法”“特别法优于普通法”的角度分析，亦应当确保检察机关的侦查权。2018年10月26日新颁布的《刑事诉讼法修正案》是在《监察法》关于职务犯罪和贪污受贿犯罪行使侦查权的基础上做出的重新安排与修正，这是新法优于旧法的表现；将职务犯罪中涉及司法工作人员的侦查权通过新刑诉法做特别规定，赋予检察机关对此类案件的侦查权，这是特别法优于普通法的体现。

2.“相互协调”原则

这要求在“分别管辖”原则的基础上建立检察机关与监察机关在案件管辖上相互协调的机制，而不论所管辖案件的危害性程度或犯罪主体在案件中所处的主次地位，双方平等管辖，相互协调，做到不漏案、不重案，以提高办案效率。而这种协调机制主要体现在：（1）案件线索及时移送，即存在关联案件时，检察机关对司法工作人员涉嫌贪污贿赂等违法或者犯罪的线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置；监察机关也应当对司法工作人员利用职权实施犯罪的案件线索移送检察机关处理，为此，可以建立专门的线索移送机要通道，确保案件线索及时移送；（2）证据材料合法转化，即双方依法获取的证据材料，在采取一系列证据采信程序后，认定为合法证据的，可以作为各自承办案件的证据，当然这仅限于侦（调）查环节；（3）办案程序相互协调。这主要表现在双方具体开展侦（调）查，采取强制（留置）措施时，应当相互配合，完善程序衔接机制，以满足双方对于案件办理的需要。

（二）侦（调）查措施与强制措施

在“分别管辖”的基础上明确检察机关拥有对司法工作人员职务犯罪的主要管辖权后，尚需进一步明确管辖归属后的侦（调）查方式与强制措施种类：

对此，需要注意的是，检察机关作为司法机关，其权力运转应当在刑事诉讼法确立的规则下进行，其一切诉讼活动都受刑事诉讼法的调整；同时，《监察法》关于调查措施的规定几乎是参照原《刑事诉讼法》对侦查措施的规定，包括询问、讯问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等，而新《刑事诉讼法》未对上述侦查措施的相关规定做修改，所以二者在本质上区别不大。但笔者认为，即便如此，也不能混用，如：监察法对查询、冻结的规定虽与刑诉法基本相同，但其使用的范围限于严重职务违法或犯罪；搜查的基本程序与刑诉法的规定相同，但其不存在无证搜查的情形，因为监察机关可以自行决定和执行搜查。[1]参见张杰：《〈监察法〉适用中的重要问题》，《法学》2018年第6 期，第120-122 页。在强制措施的规定上，监察法仅规定了留置这一项限制人身自由的监察措施，经上级监察机关批准，留置最长期限可达六个月，这与刑诉法关于强制措施的规定存在很大差别。[2]参见陈光中：《关于〈监察法（草案）〉的八点修改意见》，《比较法研究》2017年第6 期，第169-170 页。

所以，当检察机关和监察机关均对关联案件有管辖权时，那么侦（调）查措施和强制措施应当由谁实施、如何实施？正如前文所言，二者对此规定并不完全相同，而且对同一犯罪嫌疑人或者被调查人交叉行使和重复行使同一侦（调）查措施、强制措施在实践中缺乏可操作性，如检察机关和监察机关不可能同一时间对同一物品均实施扣押、对同一犯罪嫌疑人或者被调查人同时实施留置和逮捕。由此，不可避免的需要讨论检察机关和监察机关应当如何分工的问题？

对此，笔者建议实行“主罪主犯”兼“分案便利”原则：

1.“主罪主犯”原则

是指在关联案件[1]此处讨论的是检察机关与监察机关对同一案件存在交叉管辖权的情形；当不存在管辖权交叉时，则由二者分别在各自管辖范围内行使侦查权，不受“主罪主犯”原则的约束。中，若司法工作人员系主犯或者其利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪系主罪，那么原则上以检察机关为主，由其实施侦查措施、采取强制措施，监察机关予以配合。这主要针对无法分案处理的案件。具体而言：

（1）侦查措施冲突。新刑诉法第164 条规定，检察机关对直接受理的案件采取侦查措施时适用刑诉法的一般规定。同时新刑事诉讼法与监察法对侦（调）查措施的规定几乎一致，所以在一定程度上，二者均可以基于自身办案的需要对涉案当事人采取相同的侦（调）查措施且互不干扰，诸如询问、讯问、查询、勘验检查、鉴定、搜查、调取，并实现证据材料的合理转化。但是，对涉案当事人人身自由限制或者财物使用权的限制，监察机关则必须在检察机关决定的基础上进行，诸如扣押、查封、冻结、限制出境、通缉、技术侦查措施。之所以对后者作上述安排，主要有几点考虑：一是，避免司法资源浪费，毕竟重复扣押、查封、冻结、通缉等并无意义，也无法操作；二是，肯定检察机关对司法工作人员利用职权实施犯罪案件主要管辖权，并以此作为突破口发挥检察机关作为法律监督机关的作用，与监察权形成合力。

（2）强制措施差异。在“主罪主犯”原则下，对涉案当事人采取强制措施原则上必须由检察机关决定，必要时由监察机关予以配合协助。刑事诉讼法经过几十年的发展与完善，已经对强制措施的规制相当成熟，可以结合案件进展以及涉案当事人特殊情形采取必要且适度的强制措施，一方面确保诉讼活动的顺利开展，另一方面也有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。所以若司法工作人员系主犯或者其利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪系主罪，则由其采取强制措施。同时，考虑到监察机关办理贪污贿赂案件以及其他职务犯罪案件的需要，并结合留置期限与刑诉法中关于强制措施期限的规定存在差别，笔者认为，当检察机关采取强制措施的期限已届满或者基于案件进展需要解除强制措施时，可以应监察机关的要求将犯罪嫌疑人移送，由其进行处理，从而实现程序衔接。

2.“分案便利”原则

在“主罪主犯”的基础上，对能够分案处理的关联案件，由双方在各自案件管辖范围内采取侦查措施和强制措施。这主要是针对能够分案处理的共同犯罪案件。

至于何为“分案便利”，笔者认为，当共同案件中存在不同犯罪主体只犯一罪，或者即使犯数罪，但不存在管辖机关交叉的情形。例如：甲、乙共同实施犯罪，其中甲只涉嫌刑讯逼供罪而乙只涉嫌受贿罪，此时便可实行分案办理，因为管辖机关十分明确，分别侦查和调查又不会相互干扰；或者甲、乙共同实施犯罪，甲涉嫌刑讯逼供和私放在押人员罪，而乙涉嫌挪用公款罪和受贿罪，此时也可以实行分案侦查与调查，因为甲、乙所犯数罪中并不存在管辖机关交叉的情形；相反的，若甲、乙均涉嫌刑讯逼供和受贿罪，那么此时就存在管辖机关交叉的情形，就不得采用“分案便利”原则而是“主罪主犯”原则。

（三）职权分工与人员配置

检察机关行使自侦权面临的挑战之一就是如何配备行使侦查权的机构与人员。由于新刑诉法要求必须对“在诉讼活动法律监督中”发现的案件线索行使侦查权，所以，建议原则上由专门的诉讼监督部门行使此项权力，而其他业务部门对于案件事实清楚、证据材料充分、无须进一步查明的案件线索，可以在原诉讼程序的基础上随案办理。具体如下：

1.职权分工

对于职权分工问题，可以结合最近上海市检察机关内设机构改革的成功经验，并将对司法工作人员利用职权实施犯罪的侦查权融入到改革的成果中。

（1）案件线索随案移送机制。即各业务部门在承办案件过程中，均应对是否存在司法工作人员涉嫌利用职权实施犯罪的情形进行监督，并建立相关案件线索发现、移送机制。对于在现有的证据材料基础上可以认定某司法工作人员可能涉嫌犯罪的，应当及时移送专门的诉讼监督部门。

（2）侦查权专门行使原则。在案件线索及时移送的基础上，根据不同司法工作人员的性质或者犯罪类型，将案件移送至不同的内设部门，主要表现为：首先，根据案件性质的不同，将刑事案件与民事、行政案件分开处理，分别交由不同办案部门；其次，将刑事案件交由刑事诉讼监督部负责，若检察机关内部未设置刑事诉讼监督部，应当交由刑事执行检察部负责，这也契合高检院内设机构的改革趋势；再次，对于民事、行政案件，原则上由原案承办部门负责，例外情形是，检察长可以根据案件的复杂程度或者案件的影响范围，组建专门办案组予以办理，以确保诉讼活动监督刚性。

2.人员配置

鉴于检察机关中关于反贪、反渎的专业化队伍与人才已转隶至监察委，那么对于司法工作人员利用职权实施犯罪的侦查权就必须重新组建队伍：

（1）打造核心团队。成立专门针对司法工作人员利用职权实施犯罪的检察官办公室或办案组，抽调检察机关各业务部门的资深检察官以及邀请监察委工作人员作为团队骨干，并带领青年检察官组成专业化团队，以负责案件的侦查，实现团队内人员的阶梯配置，协作分工。

（2）加强业务指导。可外派检察官去监察机关进行业务交流与学习，以提高相关工作技能；或者特邀监察机关办案经验丰富的监察人员到检察机关开展讲座、讨论会等，对反渎职案件的相关工作做经验总结与交流。

（3）完善配套设施：划定专门办案工作区，为案件侦查提供案件讨论室，以确保案件侦查的高度保密性；同时，必须充实专业的司法警察力量，确保在采取一系列侦查措施时能够与公安机关形成合力，使侦查措施和强制措施实施到位；最后，要完善案件管理系统，一方面确保与各办案机关实现跨机关案件材料共享，另一方面，做好系统升级与保密工作，严格检察官案件查询的权限，防止泄密问题的产生，从而确保案件侦查的顺利开展。