社会转型背景下恢复性刑罚执行模式的建构

吴何奇

作为刑事司法的目的和归宿，刑罚执行需要我们用理性、人道的眼光去审视，规避对刑罚工具主义、重刑主义的迷信。传统的刑事司法侧重于社会秩序的维护，刑罚的重心围绕着加害人展开。在传统刑事司法的框架下，受害人通常难易介入刑事司法的裁量以及执行的过程，因权益的不法侵害而导致的情感需求在刑事司法的框架内难以满足。

一、社会转型与建构恢复性刑罚执行模式的联系

（一）社会转型概述

学者在关于中国现代社会变迁的研究中引用了一个重要的理论观点，即“社会转型”，并一致认为这一概念具有较高的理论范式，可以成为研究当代中国社会变革的理论支柱。[1]参见陆学艺、景天魁主编：《转型中的中国社会·前言》，黑龙江人民出版社1994年版，第2 页。这个概念滥觞于学者对社会进步的理论解释和科学界定。通过对西方发达国家的“现代化理论”和起源于发展中国家的“发展理论”的反思，在20世纪80年代后期，“转型理论”的说法最终得以肯定并被学者广泛适用。

现实中，社会转型是当前我国理论界面临的重大课题。总体而言，它是以社会结构的转型为核心、是社会的结构性状态转变为另一种结构性状态，能促进社会制度的转移，利益的调整和观念的转变。[2]参见徐璐，刘万洪：《社会转型背景下的立法者---从1980-2004年人大常委会公报看立法理念的发展变化》，载于《法律科学》2005年第5 期。具体而言，关于中国的社会转型的界定，不同学者基于不同的角度有所区别。较为权威的观点认为，社会转型是指我国社会从传统社会到现代社会的社会变迁与发展，具体体现在从农业社会到工业社会的转型，从封闭社会到开放社会的转型。[3]参见陆学艺、景天魁主编：《转型中的中国社会·前言》，黑龙江人民出版社1994年版，第2 页。而在这种变迁与发展中，中国的社会结构也将是一个根本的转变。支持这类界定的学者多是从社会发展具有阶段性转变的特征出发，基于这一视角，“社会转型”和“社会现代化”的内涵几乎是重合、同义的。

不同学者基于不同的立场赋予社会转型不同的界定，纵然形式上众说纷纭，但在法学理论的研究范畴中，通常存在这样的共识，即将“社会转型”视为法治建设“不可回避的现实问题”。[1]参见袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》，《法学研究》，2006年第4 期。换言之，面对社会生活的日新月异，如何在保证法的稳定性的同时，不制约法对社会的适应性，如何通过法的运行来促进社会平稳有序地发展、过渡，成为社会转型背景下法学研究亟待解决的一系列问题。“我们的时代和法治不仅是建立秩序，而且还要思考如何利用新的法律手段从根本上来改造社会”。[2]参见[法]勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第12 页。

（二）建构恢复性刑罚执行的现实需求

当前中国依然处于社会转型的攻坚阶段，法治进程的演进与经济增长背景下文化价值观念更迭、社会风险的出现滋生出不可避免的冲突和矛盾。任何法治活动必然在客观环境中发生、发展，刑罚执行模式的发展作为法治进程的组成部分也必然受到社会环境中各种因素的影响和制约。社会转型过程中经济，政治和文化等方面的改变决定了社会环境的改变，而社会环境的日新月异自然对刑罚执行提出了相对应的需要和要求，因此，探讨刑罚执行模式建构、调整抑或是发展的原因，若失去了对社会环境中诸要素的充分考虑，则置刑罚执行于虚无的境地，泯灭了刑罚执行的发展对于社会现实的指导意义。

1.社会转型背景下的政治文明需求

中国的社会转型是“后发外生型”现代化的发展进路，现实中，面对瞬息万变的社会现象，法律规范不可能涵盖所有应对社会问题的解决路径。司法者在解决层出不穷的问题的过程中难免遇到无法可依的尴尬局面，制度的短缺加之社会转型离不开对“某些旧制度体系”的摧毁，导致了“结构失衡、社会失范、政府权威遭到削弱”成为普遍，社会转型过程中激化的社会风险加剧了公众的不安全感，为了消除公众的这份不安全感，控制未来的风险成为现代社会首当其冲的政治需求。刑罚执行模式的调整，自然应当对国家在社会转型中现实的政治需求予以积极有效的回应，仅侧重在于对犯罪行为的惩罚必然与时代的命题有所偏离。在刑罚执行中融入恢复性的元素是刑事政策的表现，米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂指出，与其他政策一样，刑事政策是基于权力的配置的组织形式，以确定财产分配，确保各类组织的运作，建立基本价值。[3]参见[法]米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000 版，第126 页。一定程度上，刑罚执行模式就是政治制度的反映，因此，有什么样的政治文明就有什么样的刑罚执行模式。伴随着改革开放，社会主义市场经济体制的建立、发展与完善，政治体制的主题成为建设社会主义民主政治，是为了在党的领导下和社会主义制度下更好地发展社会生产力，充分发挥社会主义制度优越性。与之相适应，中国的社会转型是摒弃人治的成份与色彩，在坚持中国共产党领导、人民当家作主、依法治国有机统一的前提下，向社会主义法治国家、社会主义政治文明的迈进。与之相适应的刑罚执行模式应是以法治原则为基础，以预防和控制犯罪为直接目的，以保障自由、维持秩序、实现正义为根本目的的轻缓的刑罚执行模式。

2.社会转型背景下的文化需求

中国传统社会强调伦理纲常，亦即重视家庭、氏族对个人的约束，随着市场经济的日趋完善，由个人之间的合意产生的社会关系成为约束社会秩序的基础。社会转型加快了中国的城镇化进程，城市在崛起的同时，加快了人口流动的速度，频繁的人口流动让家庭、氏族对社会秩序的约束机能逐渐削弱甚至濒临消失。社会转型背景下社会结构的现代与传统的二元背离，削弱了社会成员遵守现行社会行为规范的意识，反社会的情绪得以充分的发展。[1]参见麻国安：《中国的人口流动与犯罪》，中国方正出版社2000 版，第123 页。“文化从家族合作型向个人竞争型的转换”，“转换过程本身”即可引发犯罪的发生。[2]参见[美]索尔斯坦·塞林：《文化冲突与犯罪》，许章润、么志龙译，广西师范大学出版社2003 版，第131 页。在社会转型背景下，新旧模式的更替反映在文化领域直接导致了文化传统、公民信仰的改变，让文化的内涵在不同的时代被赋予不同的面孔，以适应于时代的发展。

文化变迁对建构什么样的刑罚执行模式的影响主要体现在以下几个方面：第一，文化冲突是文化变迁过程中难以避免的副产品，而文化冲突本身则是犯罪的原因之一。长期以来，我国以城乡的二元社会结构为主体，彼此之间相互独立，并在悠久的历史中形成了完全不同的社会习俗和价值观。随着社会转型，人口流动，大量农民进城。农村人口进入城市的迅速与个人价值观念的城市化之缓慢产生了矛盾。在强烈的文化冲突中，一些群体往往处于无所适从的状态，易受城市亚文化的感染和不良行为的影响，而走上了犯罪之路；第二，外来文化糟粕的传播带来了新的犯罪方式，引诱人们相继效仿。无论是传统类型的犯罪抑或是以网络犯罪等为主的新型犯罪，都具有这一特点；第三，文化冲突造成人们思想的混乱和内心的失衡，导致人们的心理状态发生混乱，进而产生犯罪。例如，传统经济体制下的集体本位价值观与市场经济体制下的个人本位价值观存在冲突，市场经济背景下的行为不适宜用传统的文化价值来规范和约束，犯罪由此而生。概言之，文化变迁过程中的文化冲突不仅诱发犯罪的产生，也必然影响刑罚执行模式的调整来应对不同文化背景下的犯罪问题。作为人类历史发展的必然趋势，社会转型过程中新旧模式的本质性转变，必然引起冲突的产生与延续，为社会风险的爆发提供了土壤。具体表现为“治安形势的严峻、犯罪率的增加”等诸多恶性问题的突出，[3]参见汪明亮：《刑事政策研究新视角》，法律出版社2008年版，第110 页。作为国家对社会风险的回应，刑罚执行模式的调整必然且迫切。

3.社会转型背景下的风险应对需求

1986年，德国学者乌尔里希·贝克在他的《风险社会》一书中首次提出“风险社会理论”。自《风险社会》的英文译本问世，风险社会的理论在世界范围内引起了激烈的讨论。贝克认为，社会的风险是指西方工业国家在经济、社会和技术发展过程中，社会完全失去了对混乱社会现象的抵制。在现代化进程中，生产力的指数式增长导致危险以及潜在威胁释放到未知的水平。根据贝克的风险社会理论，风险社会之风险具有以下特点：其一，风险难以察觉；[4]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004 版，第18 页。其二，风险难以计算。过于复杂的风险、太多的不确定因素，导致一般的科学计算对风险的评估无能为力。[5]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004 版，第20 页。无论是早期的切尔诺贝利事故还是当前的环境灾难、经济危机以及恐怖活动等；其三，风险与后果之间的因果关系难以把握。由于现代风险较为隐蔽，难以掌握和不可控制，因此，传统刑法中的客观归责和因果关系理论对现代风险所造成的损害存在确认上的障碍，这对使用传统刑法规范规制社会风险带来了前所未有的考验。[6]参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004 版，第21-22 页。例如，2014年4月，发生于甘肃兰州的“苯超标水污染事件”，一方面，由于政府处理水污染事件的相关措施的不尽如人意，另一方面，各种鱼目混珠的信息在网络上的疯狂传播，引发了民众对政府发布信息的不信任而产生恐慌。消除公众的不安全感，控制风险自然成为转型过程中政策制定者所需思考的重要命题。人类应该在现代工业化的胜利幻想中重新思考自己的生存与发展。有学者强调，在社会转型的过程中，嵌套于中国社会中的风险，最成问题的应为制度的风险。究其原因，一方面，不完整的制度导致风险的渗出；另一方面，是由于原有的制度不足以应对日渐复杂的社会风险，而体现的既有制度安排与社会转型的不相适应。[1]参见陶建钟：《风险社会与中国社会转型：变量与结构的一种叙事》，载于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016第6 期。

笔者认为，社会转型，涉及到经济、政治和文化等各个方面的调整乃至重构。就中国而言，不同于西方工业化国家自上而下、由内向外的“原发型”的社会变迁，我们的社会转型是一个迅速变革的过程。“这种急速的社会转型中出现的问题往往可以快速地集中和扩大，从而产生很大的风险。”[2]参见杨桂华：《转型社会控制论》，山西教育出版社1998年版，第2 页。发展社会学中，这两种类型的社会转型分别被称为“早发内生型”和“后发外生性”。前者以英、美国等国为代表，这些国家较早地启动了现代化的齿轮，一般而言，社会转型的过程也较长，并且，国家现代化启动的力量和现代性的最初来源均是从自己的社会内部产生；后者囊括了俄罗斯、日本和绝大多数的发展中国家在内，这些国家的现代化的启动往往不是从社会内部开始，而是发端于外部力量的冲击。尽管，“后发外生型”的发展进路能够从“早发内生型”的模式中汲取有益经验，提高现代化发展的效率，但高速的发展于社会而言也会是一种负担。这将把社会转型中的矛盾和危机置于更短的时间维度中。

贝克为现代社会面临的风险进行了宏观上的勾勒，然而，对于刑罚执行模式而言，只将目光停留在宏观的定位上尚且不够。深层次来看，风险社会理论为我们从社会转型的角度解读刑罚执行模式的理性建构提供了基础，引导我们在面对现代社会风险的特点的同时，认真反思人类自身应对风险的策略、手段本身所隐含的风险。而这，恰恰是刑罚执行模式调整的重要逻辑起点。

二、刑罚执行模式调整借鉴恢复性司法的理由

（一）强调加害方与被害方的沟通

恢复性司法滥觞于上世纪70年代北美少年司法中的具体实践，以新的视角看待犯罪和个案中的不同角色，是对以惩罚为中心的刑事司法的运行的审视与反思。基于发展与未来的视角，将恢复性司法的价值理念引入刑罚执行模式的调整之中是一种值得借鉴的发展进路。在这一逻辑框架下，能够对我国刑罚执行模式指导下的相关实践予以更加客观的审视，从而为我国的刑罚执行的发展与完善提出新的思路。

恢复性司法最先由美国学者巴尼特提出，直到三十年后，这一概念才进入我国论者的视角。一定程度上，这揭示了恢复性司法在我国刑事法领域本土化进程缓慢的原因。不同于此，西方国家在应对违法犯罪行为的问题上，这一价值理念似乎渗透到刑事司法的诸多实践之中，刑事司法中的调解、家庭会议、量刑圈、社区小组等具体实践很大程度地促进了恢复性理念与传统刑事司法的融合。这一源于少年司法的刑事司法制度，尤其在矫正罪错少年的实践中有着充分的体现。例如，新西兰青年司法会议（Zealand Youth Justice Conferencing），澳大利亚的社区司法会议（Community Justice Conferencing），等等。

恢复性司法更强调不同角色的广泛参与，笔者认为，恢复性司法之于刑事司法每个阶段的价值体现于它对“平台”的构造，它强调对“平台”的搭建与提供，让不同参与者的意见得到充分的发挥，直到他们没有更多的意见可以提出。这意味着，恢复性司法鼓励加害人与被害人间的沟通，通过沟通让罪行的承受者、实施者都了解到犯罪的“过去”与“现在”，有益于加害人的自我解剖并解释导致其实施加害行为的原因。而传统意义上的刑事司法侧重的是对国家本位刑事立法建构下的国家至上理念的遵循，刑事司法的本质是作为保存和捍卫国家权力的手段。[1]参见严励：《国家本位型刑事政策模式的探讨---刑事政策模式研究》，载于《社会科学》2003年第9 期。在由审判方、检方与辩护方构成的三角结构中，受害一方很少在庭审中占据一个席位，通过审判，加害一方的悔悟与歉意所指向的仅仅是国家或社会。受害人难以从这份歉意中接收到来自加害人的情感表达，对加害人与受害人之间的关系的处理更像是在国家权力与个体权利之间寻找平衡，甚至由于受害人的权利在传统刑事司法体系中显得较为脆弱而像是在维护国家权力的同时对个人权利的兼顾。在这种情形下，蛰伏在传统刑事司法中对于受害人的二次伤害自然值得我们的反思。因此，笔者之所以在本文中将恢复性司法视为刑罚执行模式调整所借鉴的对象，不仅在于强调刑罚执行阶段对加害方-被害方之间的沟通，还强调通过刑罚执行实现对被害人保护。

（二）强调对被害人的保护

传统刑事司法在很大程度上忽视了犯罪中受害一方的核心诉求，忽视在一个相互联系的社区内罪行对社会关系的破坏，恢复性司法的支持者以此为逻辑起点反思刑罚正义的实现路径。

那么恢复性司法如何在刑事司法的框架下实现对被害人的保护呢？恢复性司法的价值理念强调加害方、受害方以及社区之间的关系，通过不同角色共同参与来寻求应对犯罪问题的思路。不同于传统刑事司法将犯罪仅仅认为是对刑法（国家意志）的违反，恢复的重点在于受害人本身以及犯罪对社区关系造成的破坏。笔者认为，遵循恢复性司法所提倡的理念，给予受害人与加害人的会面，引导加害人与受害人共同思考如何应对犯罪行为留下来的后果以及这一后果对未来的影响。一方面，基于特殊预防的需要，受害人参与恢复性司法有助于消除加害人日后复归社会后再犯的动机；另一方面，出于功利性逻辑，恢复性司法具有弥补传统刑事司法收益贫乏的窘境，为满足受害人的切身需求提供了更大的可能。

这一过程中，首先，对加害人的要求之一是让他接受受害人提出的有关这起犯罪的相关质询。其次，是关注加害人对被害人的直接赔偿。比如在侵害较小的案件中，加害人会被要求去受害人所在的社区中提供义务劳动。值得注意的是，物质化的赔偿只是赔偿的一种形式，象征性的赔偿要普遍得多。如上文所说的道歉，这便是象征性赔偿的形式，即承认伤害并将受害者作为赔偿的对象。恢复性司法鼓励罪犯寻求积极、良好的再社会化，这可以被视为符合受害者需求的道歉。从这个视角予以理解，评价恢复效果的标准侧重的是能否减少加害人在未来再犯的可能。而罪犯承担责任的体现在于根据受害者的需求为受害者提供一些利益，恢复受害方受损的权益与社会关系。

恢复性司法的另一个以受害者为中心的方面体现在矫正的潜力，陷于犯罪的囹圄之中的不仅仅是罪犯本人，需要矫正的对象自然也不应当仅仅关注着加害一方，刑事司法的矫正对象应将受害方纳入，而评价矫正潜力的标准在于减少受害者的冲突感。矫正本身应当是积极的，是可以预期的，是正确的。如果刑事司法的过程让受害者承受着法律规范的强制性，产生原谅加害人的义务感，这就违背了刑事司法的民主本质内涵，无疑于迫使受害者服务于法律、服务于他人。对受害者的矫正取决于受害者的特殊处境、所受侵犯的性质和程度。一般情况下，严重犯罪的受害者，特别是在身体或性暴力方面，可能需要更长的时间才能达到他们的愤怒或恐惧可以被恢复正义所削弱的程度。

（三）强调对罪犯的再社会化

传统刑事司法不可避免地将加害人和惩罚性、污名化捆绑于一起，对罪犯的痛苦被理解为对受害人所遭受的最初伤害的合理回应。罪犯的再社会化意味着把目光集中于罪犯所造成的伤害本身，而不贬低罪犯的自然人属性。再社会化的司法理念源自于英美法系国家在少年司法中的实践经验，通过有条件的量刑，保障罪错少年的再社会化。晚期现代城市社区的反常性质，主要表现为在现代城市社区中，社会关系薄弱且相互依赖较少，加害人几乎不存在夯实的社会关系以及坚固的社群纽带。例如，中国传统社会强调伦理纲常，亦即重视家庭、氏族对个人的约束，但城市化的发展，逐渐让由个人之间的合意产生的社会关系成为约束社会秩序的基础，城市在崛起的同时，加快了人口流动的速度，频繁的人口流动，让家庭、氏族对社会秩序的约束机能逐渐削弱甚至濒临消失。社会结构的现代与传统的二元背离，削弱了社会成员遵守现行社会行为规范的意识，因此，在罪犯的再社会化方面，恢复性司法的思路在于支持围绕罪犯身处的地理位置建立适宜罪犯再社会化的社区，通过激活社会关系以重构罪犯在未来的生活模式。值得注意的是，这样的社区其实并不存在，因为现实中，无论是传统刑事司法还是恢复性司法，我们能够看到的往往止于罪犯重返社会的那一步，而不是罪犯回到某一特定社区的情况。因此，笔者认为，更有效、更现实的再社会化的思维应当是加强罪犯与其亲人、朋友间的联系，而不是把力量放在重构一个以罪犯为中心、适宜其生存发展的新社区。

三、恢复性刑罚执行模式的理性建构

（一）恢复性刑罚执行模式建构之肯定

随着启蒙运动的思想在刑罚哲学中的渗透，出现了以理性人为基础而主张罪责自负的刑事古典学派和通过批判理性人这一假设而主张犯罪的社会决定论的实证学派。前者推崇刑罚应通过对人的报应而回归正义，后者提倡对犯罪者的惩治应根属于通过社会因素得出的人身危险性。微妙的是，两种学说的价值追求却蕴含着“恢复”的实质---以报应为核心的刑罚在对已然之罪进行制裁的同时，实则对因犯罪所遭受破坏的社会秩序展开了恢复，受害者以及公众所受损的正义观更因罪犯被惩治而得到弥补。实证学派的规范矫治理论通过消除罪犯再犯的可能性，从而达到罪犯有效回归社会的追求，同样符合修复破损社会关系的思想。作为一种应对犯罪的新视角、新对策，将恢复性司法的理念引入刑罚执行的价值诉求不是为了彻底地颠覆传统刑罚哲学的内涵与框架，而是对传统刑罚中固有的顽疾的清淤以及针对不合理的运作机制的批判和重构。

恢复性司法提倡通过对冲突的化解恢复受损的社会关系，进而维持社会的秩序。笔者认为，对冲突的化解是恢复性司法的手段，而非目的，这一司法理念所致力于构建的是社会的“和平”，[1]参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第17 页。只不过基于主体的不同而体现出多元的价值选择。那么，如何实现社会的和平？换言之，如何维持社会的秩序？这就需要通过具体的实践来实现正义，即对正义的恢复。正义难以界定，但在刑事司法领域，对于正义的理解至少存在这样一个共识：被害人得到应得的赔偿，罪犯（加害人）得到应得的惩罚，即查士丁尼编撰的罗马法中所宣示的---“得其所应得”。[1]参见[英]劳埃德：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业股份有限公司2002年版，第108-112 页。恢复性司法与传统刑事司法的区别体现在手段的不同以及价值选择的数量上的差异，但从本质来看，对于犯罪的回应，二者并无实质上的差别。简单地说，以恢复性司法指导刑罚的实践，不代表对刑罚所具有的惩罚性的丢弃。

基于这一立场，当前我国刑事法领域中对于恢复性司法的引入以及本土化实践才具有现实的意义，与之相关的讨论才具有展开的可能。笔者认为，仅仅实现报应或是预防的任何一个方面都不能成为评估刑罚是否正当的依据，宽严相济是标榜刑罚合理性的最有力说辞。就此而言，恢复性司法所体现的多元价值选择较之于传统刑事司法价值倾向的一元性，更适合引导刑事司法的改革。需要承认的是，近几十年来刑事政策思想的嬗变深受恢复性司法的影响，而在刑事法的改革中，恢复性司法对于犯罪的惩罚、“预防及控制”的实践导向具有重要意义。[2]参见徐俊驰：《社区矫正的刑事政策意义：兼论恢复性司法进路的局限》，载于《中国刑事法杂志》，2012年第3 期。

简言之，恢复性司法处理犯罪的框架体系可概括为以恢复性程序实现恢复性的结果。这里的程序即通过加害人与被害人的直面接触，进行沟通与交流，解决传统刑罚模式中不能解决的实际问题。恢复性的结果包括道歉、赔偿与社区服务等使被害人从犯罪中恢复常态，使加害人通过积极的行为重新融入社区。[3]参见徐岱、王军明：《刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制》，载于《吉林大学社会科学学报》2007 第5 期。具体而言，恢复性刑罚执行模式的建构至少可以从以下几个方面展开。

（二）恢复性监狱行刑的建构

恢复性司法的实践模式，实际上就是通过为参与者提供一个安全的“平台”从而促成他们之间的互动。在互动的过程中，参与者承认伤害已成的现实，正视个体情绪对于司法的价值，磋商出一个经过双方讨论并认可的未来走向。基于沟通与交流过程中双方对彼此以及罪行的重新认识，问题的解决思路与受害人初入司法程序中的初衷往往有所偏离，对罪犯的期待不再是单纯地如传统刑事司法中那样一味的追求惩戒与报应。但这不等于对受害者身份与权利的贬损，恢复性司法依然肯定受害者请求赔偿的权利，这也是选择恢复性司法的必然前提。较之于其他权力机关，监狱在与外界信息的交换上相对闭塞，一起发生在狱中的事件经过新闻媒体的渲染，也会让本属于正常的工作事项产生几分微妙。平台的搭建不一定限于社区之中，狱内，同样可以搭建被害人和加害人信息互动“平台”，这不仅有助于提升监狱行刑的透明度，关系到狱所行刑秩序的形象维护，更将行刑权的实施置于公众的监督之下，从而有助于执法干警工作水平的提高、罪犯本身主动参与改造的积极性的调动。同时，“平台”的搭建亦体现出对罪犯再社会化的强调与重视。一方面，沟通“平台”的搭建不仅为受害方了解罪犯机构内的服刑状况提供了场所，更为受害方接受罪犯的道歉与忏悔而予以回应设置了前提；另一方面，通过“平台”展开的沟通让罪犯可以知悉因为自己的加害行为导致的受害一方所承受之痛，有助于罪犯更加深刻地剖析自我。这比单纯地通过思想文化上的教育更能让罪犯产生负罪感从而重塑健全的人格与价值观。是刑罚对罪犯人性的宽宥,有利于犯罪人的教育和改造。

（三）减刑、假释制度的合理性建构

“减刑为主、假释为辅”的工作方针实则为宽严相济刑事司法政策在刑罚执行实践中的延续。在现代刑事政策的视野下，其被认为是用以克服短期自由刑罚弊端的重要设计。我国官方指出，减刑假释制度是宽严相济刑事政策的“宽”的方面在刑罚执行领域的重要切入点，是以宽济严的重要途径。[1]参见江必新：《创新理念和制度推动减刑、假释工作科学发展》，来源：http：//old.chinacourt.org/html/article/200907/29/367224.shtml。2017年11月30日访问。最高院于2012年出台的规定试图从政策层面对减刑、假释在应用上问题予以解决，[2]《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，最高人民法院以法释[2012]2 号。然而，简单化的结构体例以及缺乏明确的指导思想成为该规定的明显缺陷。从适用减刑的角度考虑，该规定在对《刑法》中“确有悔改表现”进行解释的同时又增加“悔改表现突出”这一更具模糊性的适用条件，无疑引发刑罚实践中对相关条文的理解和执行方面的不协调。在减刑的适用上依然不具有严谨性；反而在规定适用假释的条件上，设置“不致再危害社会”这样极易引起分歧与争议的条件，并不有助于在刑罚执行过程中扩大假释的适用。同时，为了限制减刑在刑罚执行实践中适用的恣意性而明确化适用减刑的条件，又会存在牺牲刑罚执行灵活性的风险，修改现有文件中有关适用减刑假释条件的模糊性表达更非轻易之举。

恢复性司法不是对传统刑事司法的颠覆，而是一种补充，这在量刑减缓的考量上有很好的体现。道歉是恢复性司法实践中最常见的特征之一，加害人通过沟通与交流表达的歉意更是一种自我评估，是对罪行的如实供述，而不是为了量刑上的从宽刻意地认罪认罚，仅将对受害人与社会的歉意停留在行为的表面。通常情况下，在发生那些看似微不足道的侵犯行为的场合，受害一方往往会立刻接受致害一方的道歉。但诚如道歉的内涵并非一元，在传统刑事司法的实践中，加害人的道歉必然会遭受到他方的怀疑。受害人立刻接受加害人道歉的现象在传统刑事司法的实践中子虚乌有，这在恢复性司法的实践中，往往如出一辙。但恢复性司法的具体实践为加害人进一步强调自己的罪责提供了平台。即便受害一方自始至终对于加害人的说辞都难以接受，但对罪责的加深与强调，有利于加害人对自己的失范行为产生更清晰与更深刻的认识，基于这种认识，在现在与未来的阶段中，鞭策着他们去弥补自己造成的伤害，遏止遭遇制裁的不满情绪，制止重新回归社会后的再度侵犯。歉意的表述不在于强调过去被宽恕，而是着眼于各方的现在与未来。过往刑罚执行模式的根据是已然的罪行，这种思路欠缺对加害人未来责任的考虑，同时，缺乏对加害行为造成的对当下以及今后影响的分析。恢复性司法的价值核心，在于它的目光不仅是过去，而是未来。因此，社会转型背景下刑罚执行模式调整的方向，应把视角向罪犯的再社会化领域转移，以“自由”激励适用监禁刑的罪犯积极投身改造。

（四）恢复性社区刑罚的建构

社区矫正制度肇始于晚近兴盛的实证犯罪学特殊预防和社会防卫理念。而当代社区矫正发展谱系的展开，与21世纪前后被害人保护与恢复性司法的兴起有着不可分割的关系。于我国而言，现代意义上的社区矫正启动于2003年，伴随着监狱的人满为患，带来的是对罪犯的矫正所需要的巨大成本，同时，国家也着力于探索一种更文明的矫正罪犯的方法，这些因素的存在加速了社区矫正在我国的适用。

失败的社区既是犯罪的原因，也是犯罪的结果。犯罪损害了关系，也就弱化了社区。[3]参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第29 页。从逻辑上看，社区因犯罪行为对权利义务关系的侵害而产生了需求，因而对于犯罪的处理，社区也是利害关系者。基于此，社区有权利作为利害关系者参与刑事司法程序，而不仅仅作为执行社区矫正的场所。同时，社区有为处理和预防犯罪承担责任的义务。这就意味着，在实现社区矫正公众认同的课题中，推进社区的建设是关键也是难点。当前的社区基础上，对犯罪的治理依然着眼于国家机器的运作，公众参与的缺位也让社区矫正的公众认同始终处于一个较低的水平。本质上，成熟的社区建设是在为社会公众积极参与社区矫正搭建稳定的平台。社会学学者认为，当问题发生时，不是因为只有个人或者只是环境出了问题，而是个人与环境之间的互动出了问题，从而导致整个环境系统本应具有的协调与平衡遭到了破坏。换言之，对遭受破坏的平衡的修复，只有放置在完善的社区系统中，通过家庭、单位、机构甚至被害人的共同参与，才能发挥更好的效果，而促使矫正对象最终顺利回归社会。然而，我国现有的社区矫正的制度设计，缺乏对社会力量、被害人参与的重视。

恢复性司法的本质在于民主，反映到刑罚执行领域，不仅意味着要尊重罪犯的基本人权，而且还要纠正罪犯，改造罪犯的人格，使他们最终能够回归社会。刑罚必须基于矫正罪犯、着眼于个案的未来走向，这是现代刑罚执行系统和过往的根本区别。但犯罪又是一个复杂的社会现象，刑罚执行模式的制定首先需把知悉不同类型的犯罪产生的原因。仅从社会的角度来分析一般犯罪的原因是不够的，因为对社会构成威胁的，不仅是法律上的反社会，还包括那些以行为表现其具有反社会性质的个人。只是为了解决这个行为的问题，就等于把目光仅停留在治标而非治本的层面。刑罚执行的社会化是近30年来世界范围内特别是西方各国研究的热潮，在西方社会，非监禁刑已成为刑罚执行发展的主流趋向。而与其他国家相比，我国目前的社会化行刑程度较低。孤立、保守趋势的监狱行刑在刑罚的运用中广泛存在，缓刑和假释适用率极低。这些问题严重限制了刑罚职能的有效运行，导致刑罚执行的成本高、效益低下。恢复性的视角强调社区力量的发挥，刑罚执行模式的调整可以将刑罚的执行工作推向社会，让刑罚执行不再局限于监狱，促进监狱与各种社会组织相结合。在这一过程中，监狱行刑通过接受社会因素的介入，形成国家与社会的良性互动的关系。从内容的角度来看，社会的参与必将使刑罚执行多样化。社会力量的干预不是取代刑罚执行机关的执行工作，而是将刑罚权力的分散化与普遍化，为矫正罪犯创造良好的社会环境。犯罪源自于社会，那么罪犯的改造就不仅是监狱的工作，更是社会生活的一部分。此外，在社区刑罚中，重视被害人的参与亦具有现实的意义。一方面，这为罪犯帮助、赔偿、弥补被害人提供了直接的机会；另一方面，通过被害人对罪犯的谅解，将被害人对赔偿、弥补的满意度作为评估罪犯矫正效果的依据，更直观地体现出刑罚正义的实现。

社会转型背景下的刑罚执行模式，在强调维护社会秩序的同时，将更加重视对个人（无论是加害方还是受害方）权利的保障，应当将刑罚调整为对犯罪的理性反应，并作为社会控制的最终手段。恢复性刑罚执行模式的建构决不可一蹴而就，我国社会转型的渐进性与复杂性已然决定了刑罚执行模式调整的长期性，我国社会转型过程中问题的多样性更决定了刑罚执行模式调整的复杂性。社会转型背景下，刑罚执行模式调整如何在保证刑罚执行的效益性同时促进秩序、正义、自由等价值的实现，维持社会秩序的基本稳定，是需要我们深入思考的课题。