网络滋扰行为的刑事治理

鲁斯齐 张 勇

内容提要：在互联网社会，利用信息网络对他人实施跟踪、威胁、纠缠等滋扰行为现象增生趋重，相比一般的滋扰行为，网络滋扰行为对公民个人精神安宁权益的侵犯呈现负面扩大效应。对网络滋扰予以刑法规制，具有保护个人隐私、生活安宁和维护社会公共秩序双重法益的功能，但其作用也是有限的。对于网络滋扰衍生行为可运用现有罪名进行定罪和处罚；对于网络滋扰本身行为，必要时可合理借鉴域外立法，在刑法中单独设立跟踪滋扰罪名，并通过设置主客观构成要件加以限定。基于刑事一体化角度，司法层面须注重刑民行之间的衔接协调，同时，积极采取社区矫正、禁止令等刑事措施，形成惩治与预防网络滋扰行为的刑事治理一体化对策。

导言

在网络时代背景下，利用社交软件、微信、电邮、贴吧、公共论坛等网络通讯工具，向他人发送垃圾信息、色情信息、进行人肉搜索、网络追呼、网络曝光等，实施网络滋扰违法犯罪行为。2009年美国所做的全国犯罪被害者调查(National Crime Victimization Survey)发现，每4 个跟追被害人中，即有一个其加害人是通过即时通讯、博客、电子布告栏、网络聊天室、电子邮件或是被害人自己的网页与被害人接触。根据working to halt online abuse 机构最近一次（2014年）对网络追踪行为的数据统计，在网络跟踪滋扰开始之后，有76%的人都表示跟踪滋扰行为升级，有24%的人受到了物理伤害。近些年来，中国不断上演的“交叉线性骚扰事件”、“虐猫事件”、“死亡博客”事件、“艾滋女闫德利案”、“秦火火案”，都表明网络滋扰的犯罪的确客观存在，且表现形式丰富多样。由于信息网络的匿名性、便利性、跨区域性、高联结度性，使得网络滋扰行为方式多种多样，违法犯罪成本低、对公民的生活安宁造成的影响和危害日益严重，且司法机关往往难以取证和追究其刑事责任。2013年，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中就涉及到网络滋扰所衍生的侮辱诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪行为的定罪处罚问题。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（简称《软暴力解释》），对黑恶势力犯罪案件中的“软暴力”做出界定，即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的违法犯罪手段，其中就包含了网络滋扰行为方式。但对于网络滋扰行为本身能否定罪、如何定罪，该司法解释也没有做出明确规定。从域外刑事立法来看，有的国家如德国、日本、美国专门设立了类似于跟踪滋扰的罪名，将对单纯的跟踪滋扰行为予以刑法规制。那么，我国是否有必要借鉴国外立法单独设立罪名，并通过设置主客观构成要件予以定型化限制？如果设立这样的新罪名，其与现行刑法中其他相关联罪名、以及刑法与非刑事法律应应如何衔接协调？本文对此加以研讨。

一、网络滋扰及其侵害的法益属性

网络滋扰并不是一个法律概念，从广泛意义上说，网络滋扰所包含的行为类型十分广泛，与当下网络热搜的诸如网络欺凌、网络诽谤、网络骚扰、网络暴力、网络寻衅滋事等语词呈现重合交叉样态。从相关立法即司法解释来看，我国《治安管理处罚法》第42 条第5 款规定的多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的行为，可以视为一种滋扰行为。《软暴力解释》中将滋扰行为作为“软暴力”的一种表现形式，是以谋取不法利益或形成非法影响为目的，足以使他人产生恐惧、恐慌，影响正常生活生产的行为。根据以上法律法规及相关解释，所谓“滋扰”即行为人通过跟踪、缠扰、威胁等滋扰，足以对他人形成心理强制，对他人的生活安宁造成严重干扰，侵害被害人心理与生理健康的行为。

所谓“网络滋扰”是指主要通过呼叫机、手机短信、电子邮件以及网络等电子通讯系统，对他人实施滋扰之行为。虽然网络滋扰与传统“直接监视”的滋扰行为动机类似，都是通过反复实施滋扰对他人形成心理强制，但网络本身具有的匿名性、便利性、跨区域性、高联结度性让犯罪人更容易对受害人造成创伤。对于具有涉黑涉恶性质的网络滋扰行为，当然可以根据该司法解释适用相关罪名，如果行为人利用网络滋扰手段，实施了侮辱诽谤、强制猥亵、寻衅滋事、敲诈勒索、侵犯公民个人信息罪等犯罪行为，这就是本文所指的网络滋扰的衍生行为，并不包括在网络滋扰本身行为的范畴当中。然而，对于单纯侵犯公民个人生活安宁权益的滋扰行为，现行刑法尚无专门的罪名予以规制。

一、从司法实践来看，网络滋扰行为呈现以下特点：第一，网络滋扰行为所侵害法益的主要是个人生活安宁，但不直接对人的生命、财产造成威胁。“滋扰”作为一种违法犯罪行为方式，与我国刑法中的“威胁”的含义不同。我国现行刑法中有24 处规定了“威胁”，涉及罪名18 个，且都与“暴力”一词相连，“威胁”即以实施暴力相威胁；但比较而言，滋扰行为并不一定以暴力相威胁。行为人通过一系列网络滋扰行为，使被害人与其进行非自愿接触，采用足以使他人产生恐惧进而形成心理强制，使受害人处于难以摆脱的被动地位。虽然网络滋扰行为不像侵害生命、身体、自由法益犯罪那么严重，但是此等行为会带来被害人内心的恐惧。被害人为躲避施害人的滋扰，往往会采取更换电话号码、更换社交账号、改变日常行为轨迹，甚至更换工作、搬离居所等，以至于丧失对生活的控制感或进一步形成精神疾病。网络滋扰行为本身虽未直接对人的人身、财产造成威胁，但多数情况下都会发生恶化升级，从而导致人的人身、财产遭到损害。第二，网络滋扰行为具有现实的社会危害性。任何网络滋扰行为都是跟现实之间发生联系的，是以会感到有现实物理危害的可能为依托，使被害人感到恐惧或厌恶，这说明网络滋扰行为本身是具有现实危害性的。如，行为人基于对受害人的迷恋，在微博上接二连三的发布对受害人的求爱信息，网友的围观将受害人置于舆论中心，后者的私生活被披露或极易被他人获悉，自然会对受害人的名誉权、隐私权造成实际侵害。又如，著名的珍妮-伍德赛德文化公司案中，珍妮·希契科克曝光了该公司的诈骗图谋之后，该公司经理莱纳德便注册社交账号冒充珍妮，谎称珍妮对性受虐有特殊偏好，并将她的手机号码公之于众，这导致珍妮不断的接到大量的性暗示的电话，生活受到极大干扰。第三，网络滋扰行为手段多样、成本较低、时空范围大。在网络实名制的背景下，一个人手机号码会关联到几乎所有的软件账号，行为人可以轻易对受害人进行全方位的滋扰，通过网站、论坛、电子邮件、微信、微博等即时通讯工具能够在网络世界的任何角落滋扰被害人，而网络的匿名性又可以让行为人不必担心被发现，从而更加肆无忌惮的滋扰受害人。如，买家在淘宝店购物不满意后给予差评，卖家便利用买家所填收货手机号码，进行网络追呼或者通过手机号码搜索其所有关联的社交账号、电子邮箱，发送大量垃圾信息以威胁买家将差评改为好评。第四，网络滋扰的危害结果及负面效应容易泛化叠加、难以控制和消除。网络互联互通让网络上所有发布的信息都可以被任何人所得知，在网络舆论的助推之下，网络滋扰可能引起滔天的信息风暴，后果往往难以预料。如，星战小子事件中，一位加拿大青少年仅供自己记录、娱乐的自拍视频上传到公共网络之后，瞬间传遍整个网络，网友开始对他的视频进行加工恶搞、丑化，甚至知名媒体也进行报道，他的生活因此受到侵扰。

从法益角度来看，网络滋扰本身的行为侵犯的精神安宁利益，属于隐私权的私法益范畴。生活安宁利益是指自然人享有的安稳宁静、不受滋扰的私人生活状态，具有私人性和伦理性，是精神上寻求安心感觉之保护，是一种免于恐惧的自由。[1]参见刘保玉、周玉辉：《论安宁生活权》，载《当代法学》2013年第2 期。我国《民法》第109条规定自然人的人格尊严、人格自由受到法律保护。网络滋扰行为是一种网络侵权行为，主要是对隐私权、名誉权的侵犯。《民法典分编草案》第811 条第2 款规定，隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等；第5 项规定，以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁属于侵犯隐私权的行为。这都说明了私人的生活安宁利益是值得法律保护的利益，包含在隐私权项下。网络滋扰行为通过一系列强迫性接触，以电子媒介侵入和滋扰他人的心理空间，给他人的生活安宁造成破坏。对网络滋扰行为进行规制就是要保护公民精神上寻求安心之感觉、免受恐吓之自由。正如有学者指出，近年来，我国刑事立法倾向于将抽象危险犯等预防性刑法条款适用于具有超个人法益的犯罪领域，法益功能从出罪化转变为入罪化，对公民个人法益保护出现了公共化的趋势，逐渐向超个人法益的方向扩展。[2]参见张勇、王杰：《公民个人信息刑法保护的碎片化与体系解释》，载《社会科学辑刊》2018年第2 期。所谓超个人法益，强调自身是全部个人法益的集合。[3]参见王永茜：《论集体法益的刑法保护》，载《环球法律评论》2013年第4 期。在风险社会背景下，对个人权益进行保护，往往也涉及到社会公共利益、国家和公共安全。[4]参见吴伟光：《大数据技术下个人数据信息私权保护论批判》，载《政治与法律》2016年第7 期。网络滋扰行为所侵犯的法益也包括两个层面：一是传统法益，即公民个人生活安宁权益，二是新型法益，即信息网络领域的公共利益、秩序和国家安全，其法益结构具有多元性，应根据其对被害人造成侵害的风险程度，实行多层次、体系化的刑法保护。

二、网络滋扰衍生犯罪的刑事责任

目前，在我国民事、行政法领域，法律未对网络滋扰的受害者进行充分的保护。民法对侵犯隐私权、名誉权等侵权行为赋予了排除侵害或者损害赔偿的救济手段，并规定对精神损害应该给予赔偿。但精神损害赔偿只限于法律规定的几种情形，排除侵害或者损害赔偿的救济手段也只针对于常见的隐私权、名誉权受到侵害的情形，滋扰行为对受害者造成的权益侵害并没有纳入救济范围。从行政法领域看，《反家庭暴力法》虽然规定了受害人遭到滋扰、跟踪、接触可以申请人身安全保护令，但实践中由于人民法院不具备执行涉及人身权利类民事裁定的权力、司法警察也不具备公安警察的职能，人身安全保护令实际适用的很少。[1]参见陈敏：《人身安全保护令实施现状——挑战及其解决》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第3 期。《治安管理处罚法》第42 条虽然列举了恐吓、威胁、侮辱、诬告、猥亵、偷拍、偷录、窃听他人隐私等侵犯他人隐私权、生活安宁权的行为，但没有明确规定滋扰行为，从而使该条针对网络滋扰行为的适用产生困难。鉴于我国民法、行政法对跟踪滋扰行为规制上的缺陷与不足，本文主张，刑法应积极介入，对跟踪滋扰行为予以刑法规制，其必要性和意义就在于，不仅有利于个人生活安宁权益保护，而且有利于社会治安秩序法益保护。跟踪滋扰行为的刑法规制，不仅包括其本身行为的犯罪化问题，而且还包括衍生行为的定罪处罚。

从刑事法领域，我国刑法并没有像国外刑法典一样对跟踪滋扰行为单设罪名。针对网络滋扰衍生的犯罪行为一般以侮辱诽谤罪、敲诈勒索罪、诬告陷害罪、强制猥亵罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等对网络滋扰衍生行为进行规制。在《软暴力解释》出台的背景下，如果网络滋扰的目的在于所要高利贷等涉黑涉恶的目的，则构成所谓的软暴力，司法机关便可以积极介入，将其认定为寻衅滋事罪或敲诈勒索罪，施加重刑。但如果滋扰行为不存在涉黑涉恶目的，则有可能不满足网络衍生行为罪名的构成要件从而得不到刑法的惩处，但对于公民个人而言，其生活安宁权益遭到同样的侵害，却得不到刑法的保护，这样就出现了个人法益与社会法益刑法保护上的差别，有违人权保障精神和刑法的公平性。刑法的介入也是有限度的，应当充分遵循谦抑性原则，是否入罪首先应考虑刑法与民法、行政法之间的衔接协调。对于网络滋扰本身行为，如果其社会危害性达不到严重程度，且能够用民法、行政法手段予以调整的，就不应考虑入罪；即使考虑将部分网络滋扰行为入罪，也应当在刑事立法上设定入罪门槛，对可能设立的新罪名设置主客观方面的构成要件，严格设定和把握刑罚规制的限度标准。

司法实践中，须注意把握相关罪名的构成要件，不应勉强地进行扩大解释，避免不当扩大刑法适用的范围。如《网络诽谤解释》将寻衅滋事罪中恐吓、辱骂的范围扩大成散布虚假信息，但须同时具备造成公共秩序严重混乱的要件。如果滋扰者网上发帖辱骂他人，但没有造成公共秩序严重混乱，就不能认定其构成该罪。又如，侮辱、诽谤罪的成立须具有公然性，即采用使不特定或多数人能够知悉的方式散布。如果滋扰者在贴吧、论坛、网站等公共社交平台上发表过分言论，但对于一对一发送滋扰信息，不具有公然性，则不应认定为侮辱、诽谤罪。再如，如果行为人将被害人的电话号码、居住地址、姓名等个人信息放在网络上，则可构成侵害公民个人信息罪，但该罪要求行为人必须向他人出售或提供，而在网络滋扰案件中行为人往往是自己收集大量被害人信息，在社交平台上发布或者发布到卖淫网站，是否认定为向他人提供被害人的个人信息？本文持否定态度，因为其主观上并非故意提供公民个人信息给他人使用，而是借此对被害人的心理形成骚扰、纠缠和威胁，因而不应认定为侵犯公民个人信息罪。最后，根据《软暴力解释》第1 条的规定，在涉黑涉恶犯罪中若对受害人实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等足以对他人产生心理强制，即为软暴力，应予以刑法规制。但正如由学者指出，一旦将本属于侵害个人法益的犯罪解释为侵害集体法益的犯罪，就会为扩大处罚范围打开方便之门。[1]参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6 期。因此，网络滋扰行为须满足涉黑涉恶犯罪的构成要件才能加以认定，不能随意地把网络滋扰行为进行法益升格，导致不当的重刑化问题。

三、网络滋扰刑事立法比较与借鉴

刑法对违法犯罪行为的调控包括犯罪化与非犯罪化两方面。应当说，犯罪化与非犯罪化各有其自独立的价值。我国信息网络时代的社会转型现实决定了相关刑事立法的犯罪化趋势，所以对于网络滋扰行为，我们需要强调确立犯罪化与非犯罪化并轨运行的刑法理念，既要严密刑事法网，又要避免刑法的过度扩张和网络空间口袋罪的形成，合理把握网络滋扰行为犯罪化的限度和范围。[2]参见张勇、王杰：《公民个人信息刑法保护的碎片化与体系解释》，载《社会科学辑刊》2018年第2 期。

（一）跟踪滋扰域外刑事立法的比较

从域外刑事立法上看，有些国家专门针对跟踪滋扰行为专门制定法律予以规制，其中还包含受害人可以采取的民事救济、保护令等申请以及可采取的处置与援助的内容。日本1999年由于发生桶川女大学生缠绕行为杀人案件，火速于2000年专门制定了《纠缠滋扰行为规制法》。该法规定行为人需以满足对特定人只恋爱感情、其他好感或该等感情无法满足时之怨恨为目的，反复进行该条所列举的纠缠行为才能构成此罪。当受害人遭到跟踪滋扰时，可以向各地方政府的警察机关申请，警察机关会通过警告向施害人要求停止纠缠等行为；若施害人违反警告且受害人认为其仍有继续纠缠的行为时，可以向地方自治团体的公安委员会（管理警察的组织）核发禁止命令。若施害人仍然违反禁止命令，且继续实施跟踪滋扰行为，受害人可以以违反禁止命令罪起诉，可以依据该法第19 款处以2年以下拘役或200 万日元以下罚金；若施害人仅违反禁止命令不继续实施跟踪滋扰行为，可以依据该法20 款处以6 个月以下拘役或者50 万日元以下罚金。并且日本向警察机关告发申请禁止命令不是以缠扰行为罪起诉的前置条件，即未受禁止命令之人，只要行为满足缠绕行为罪的构成要件，便可成立缠绕行为罪。另外，该法第二条第二项第一款可以包括网络跟踪骚扰行为。该法中对“反复性”的认定，采取宽松的立场，只要施害人实施上述所有列举行为的一种或几种进行重复即可，不需要重复同款甚至同款内同一的行为。并且对于行为所实施的滋扰行为，并不以行为人的行为直接使被害人认识为必要。比如受害人屏蔽施害人的电话后，施害人仍然持续拨打，此行为依然属于电信方式的骚扰行为。

美国加州因少女明星Rebecca Schaeffer 造狂热粉丝追踪三年后在自家门前被枪杀，于1990年通过世界第一部反跟踪法。随后，全美50 个州及华盛顿特区都已经制定了州内的反追踪法，联邦政府还将跨州的跟踪滋扰行为入罪。1993年模范反跟追法法典提出，行为人之行为须客观上反复的近距离接触或以口语、文字或以行为暗示之方法威胁他人始会构成跟追行为。[3]MODELSTALKINGCODE§1(a).对于网络跟踪滋扰行为的法律规制，美国出现了两种立法例，一是制定新法，制定专门的网络跟踪法，二是修改旧法，通过扩展适用范围的方式将网络跟踪骚扰行为纳入原有的反跟踪骚扰法。更多的州倾向于第二种立法选择。联邦法典第18章第875 条c 款(18U.S.C.§875(c))跨州通讯法、联邦法典第47 章第223 条(47U.S.C.§223)电信滋扰法、联邦法典第18 章第2261A 条(18U.S.C.§2261A)跨州跟追行为处罚与防治法都将电子通讯方式作为犯罪行为的手段之一，可以针对部分网络跟踪滋扰行为适用。[1]R.I.GEN.LAWS§11-52-4.2(a)(2002)；WASH.REV.CODE§9.61.260((1)(a)；720Ill.Comp.Stat.§5/12-7.5.

在德国，为防止跟踪、滋扰、纠缠行为，保护被害人免受暴力之侵害，于2001年专门制定了《暴力防治法》，这是第一部专门针对跟踪滋扰行为的法律。该法中的暴力既包括生理暴力（身体伤害或性侵），也包括精神暴力，现在扩大到包含间接暴力，比如以危害关系密切之人的利益作为威胁。任何人只要受到暴力、威胁、跟踪、滋扰、侵入住宅等行为，都可以根据此法向法院申请民事保护令。该法第1 条第1 项第4 款与被害人联络，包换使用远距电子通讯设备之方式联络包括以信息和通讯工具与被害人接触联络的手段，即将网络滋扰行为囊括在内。[2]Cirullies/Cirullies,(Fn.40)，S.234.当民事保护令被一再违反，受害人可以违反保护令罪起诉。除此之外，受害人还可以跟踪滋扰罪起诉施害人。德国刑法第238 条设立了跟踪滋扰罪。该条款中足以严重侵害他人的生活形成说明该罪为危险犯，持续地跟踪纠缠他人则显示出跟踪滋扰行为须具有反复性，至于如何判断什么程度属于连续，什么程度属于足以严重侵害，德国立法中没有明确的规定。奥地利刑法对足以严重侵害的判断，从骚扰时长和骚扰频率来进行综合评价，其中如果采用网络滋扰的方式，比如在网络上以被害人名义贴文提供性交易服务，即使贴文是一次性的行为，如果一直长期的放任不删除贴文，也可以认为是一不作为方式进行持续骚扰，可以结合贴文时长来确定是否足以严重侵害。[3]参见王皇玉：《纠缠跟踪之处罚》，载《台大法学论坛》47 卷第4 期。

（二）跟踪滋扰罪名及构成要件的设置

在借鉴国外跟踪滋扰罪立法的基础上，建议我国刑法应设立跟踪滋扰罪行为，将网络滋扰作为跟踪滋扰罪的一种具体行为类型，其所侵犯的法益为公民的生活安宁权益。所谓跟踪滋扰行为，即通过采用滋扰、恐吓、纠缠、跟踪、盯梢、守候、监视等一系列不正当行为，使被害人与其进行非自愿接触，使被害人产生恐惧或强烈厌恶，足以严重侵害他人的生活形成，使被害人安稳宁静的私人生活状态造成破坏，对受害人或其身边亲友的精神安宁和生活安宁造成极大影响的行为。其主客观构成要件应做如下设立：（1）主观要件。新设的跟踪滋扰罪主观上应当为故意，且不应当包括使被害人感到恐惧的特殊目的，因为基于男女感情而对受害人进行跟踪滋扰的施害人，可能只是单纯的出于追求、爱恋等目的而进行跟踪滋扰行为，而被害人却会因此感到厌恶或恐惧。如果对施害人的主观要求使他人感到恐惧的特殊目的，会导致部分行为无法规制。应当参照美国1993年《模范反追踪法典》与2007年修正法典之建议，对特殊目的不予规定，只要行为人主观上对于其所从事之行为有所认识并决意为之即可。（2）客观行为。设立该新罪的客观要件，可以参照《治安管理处罚法》第42 条对跟踪滋扰行为的行为方式进行列举，滋扰、恐吓、纠缠、跟踪、盯梢、监视、守候等方式以及其他一系列对被害人进行的非自愿接触的行为。一系列行为表明施害人的行为不是一次性的，而是具有反复性，反复性只要求包含在实施上述所列行为之中即可，不要求多次实施同一行为。上述行为方式不限于现实社会中的接触，还包括以各种信息和通信手段进行的接触。跟踪滋扰行为一般采用作为的方式，采用积极的行为对受害人施加影响，使其与自己接触。但也不排除有部分不作为滋扰行为，比如将受害人的个人信息发布在卖淫网站，致使被害人不断受到嫖娼者的滋扰。虽然发布是一次性的行为，但是可以认定为是以不作为的方式持续滋扰。（2）危害结果。借鉴德国和日本的刑事立法，本罪可设为为危险犯，对于行为结果只要求足以严重侵害他人的生活形成即可。只要足以造成被害人原本生活形态发生改变即可，至于事实上是否有此等结果之发生，并非必要。若要求此罪为结果犯，就必须要求施害人已经对受害人的生活形成造成客观影响，至于客观影响的判断一般以居所的改变、生活方式的改变、工作地点的改变、生活轨迹的改变（比如绕道上班、避开前往某些地方等）等等作为依据，如果受害人没有进行客观的生活方式之改变，就无法认定为施害人对受害人的生活形成造成影响，这显然是十分困难的。至于足以严重侵害他人的生活形成的认定标准应当以客观合理第三人感到精神或生活上不安宁的标准为主，以被害人主观事实上不安宁的标准为辅。（4）刑事处罚。美国的《模范追踪法典》对初犯者大多以轻罪处罚，对于再犯、是用凶器、违反民事保护令或有其他伤害行为则通常作为加重处罚的事由。德国也将跟踪滋扰罪的罪责分为两等，对被害人、被害人之近亲亲属或与被害人亲近之人形成生命危险或严重身体损害者，处三月以上五年以下自由刑；行为人因其行为导致被害人、被害人之近亲亲属或与被害人亲近之人死亡者，处一年以上十年以下自由刑。鉴于我国《治安管理处罚法》《反家庭暴力法》的规定难以发挥惩罚犯罪、预防犯罪之作用，建议参考德国跟踪滋扰罪的量刑标准，将我国跟踪滋扰罪的量刑标准定为：对被害人、被害人之近亲亲属或与被害人亲近之人形成生命危险或严重身体损害者，处三个月以上五年以下有期徒刑或拘役或管制；行为人因其行为导致被害人、被害人之近亲属或与被害人亲近之人死亡者，处一年以上十年以下有期徒刑。与其他犯罪构成想象竞合的，择一重罪论处。为了尊重和保护被害人的隐私及名誉，将跟踪滋扰罪设立为亲告罪，由被害人告诉才处理，但对受害人及其亲近之人造成死亡的，人民检察院可以提起公诉。

四、网络滋扰刑事治理一体化对策

（一）刑民、刑行衔接的刑事一体化

对于网络滋扰违法犯罪行为的刑事处理，须注重刑民、刑行关系的衔接协调，以有效地避免立法缺陷带来的司法适用上的困难，实现惩治和预防的一体化刑事治理。在刑法体系外部，《刑法》与《治安管理处罚法》《反家庭暴力法》之间总体上应当是相互衔接协调的，共同构筑侵犯公民生活安宁权益的法律责任和制裁体系；在刑法体系内部，需要运用体系解释方法对网络滋扰及其衍生行为的定罪处罚进行整体理解和把握。根据现有法律法规，可分为以下两种情况进行一体化刑事处理：（1）对于行为人与被害人不是共同家庭成员的，可以依据《治安管理处罚法》第42 条规定，向警察寻求保护，警察核实情况属实后，可以处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。这是警察介入的模式，以《治安管理处罚法》作为执法依据，利用公安机关快速的介入到被害者所处的危险境地中，给予被害者最迅速的保护。也这是基于追踪、滋扰、纠缠行为不易留下证据、易撤退、易反复的特点作出的选择。这样还可以起到案件分流的作用，减轻司法审判的负担。然而，在允许公安机关第一步接触进入案件时，也要强调程序正义，用合法合理的手段对追踪、滋扰、纠缠行为进行规制。警察的快速介入能够及时的给受害人保护，但是程序上的不完善也很容易造成对施害者权利的忽视。甚至产生不怀好意之人把此等及时保护作为报复私怨的手段。由于公安拥有对立案与否的直接决定权，只有程序正当、入罪标准清晰，才不会出现受害人遭到侵害却立不了案，施害人无法无天却逍遥法外的局面。（2）对于行为人与被害人是共同家庭成员，可以依据《反家庭暴力法》在施害人出现跟踪、滋扰、接触行为时可以向法院申请人身安全保护令，当施害人违反保护令继续实行滋扰行为时，《反家庭暴力法》会对其进行惩治，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。值得注意的是，《刑法》第313 条拒不执行判决、裁定罪不能用于规制违反保护令的行为。因为无论是根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第313 条的解释》，还是《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》，有能力执行而拒不执行，情节严重的情形，一般是指有能力执行却故意不执行金钱给付义务的行为，不包括涉及违反人身安全保护令的暴力行为。这属于司法介入的模式。另外，若《反家庭暴力法》和《治安管理处罚法》不足以规制施害人的行为，可以通过寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪、侮辱诽谤罪、非法入侵住宅罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪等刑法罪名进行规制。同时，只要施害人行为满足以上罪名的犯罪构成要件，也可以直接以上诉罪名对施害人进行起诉。

（二）禁止令、社区矫正措施的运用

在恢复性正义逐渐取代报应性正义的时代背景下，恢复性司法得到越来越多人的重视。采用恢复性的司法手段不仅可以治愈受害人因被滋扰而对他人产生的恐惧，也可以帮助施害人重新建立起良好的人际关系，使其不再实施滋扰行为。为更好的践行恢复性司法，应当在判处刑罚时，充分运用禁止令、社区矫正等刑事措施，帮助施害人矫正行为、预防犯罪、回归社会。

首先，禁止令是一种有针对性的限制与矫正，犯罪人的主观危险评估是是否颁发禁止令的关键。这与预防滋扰者实施进一步暴力犯罪、保护受害人远离施害人的侵害、矫正施害人的行为、健康施害人的心理不谋而合。对滋扰行为采用禁止令主要是适用禁止令中关于禁止接触某类人员的规定。滋扰行为主要适用《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第五条第一款内容。至于如何算是¡°接触¡±，还需要出台相关的司法解释进行界定。笔者认为可以参考德国《暴力防范法》第一条第一项关于民事保护令的规定。该第一条第一项规定：故意对他人之身体、健康或自由违法加以侵害，被害人得向法院声请采取避免进一步受侵害之必要措施。法院所为之命令应该有期限，该期限得延长。法院可命令行为人不得为如下行为：进入被害人住所；接近被害人之住所周围一定距离；拜访被害人经常会停留之特定场所；与被害人联络，包含使用远距电子通讯设备之方式联络；引诱被害人与其见面法院在裁定时，应当依据相应性原则，根据个案情况选择一项或几项禁止内容，使禁止令的具体措施与特定的跟追滋扰施害者相适应，为被害人提供足够的保护。同时，第1 条第3 项之规定如下：第1 项与第2 项之情形，即使行为人在实行行为时，因为使用影响精神状态之饮料或相类药物，其精神状态处于受疾病干扰障碍或精神障碍而有意思决定被排除之情形，法院仍得依申请而核发命令。本文认为，该条规定更有利于被害者的充分保护，值得借鉴。在具体实行方法上，可以采用账号追踪手段，追踪施害人所浏览的网页、登陆的论坛、发送的信息等等或者冻结施害人作为犯罪工具的社交账号的使用，当监测到施害人再次联系受害人时，应当对施害人进行批评教育，情节严重时应当撤销非监禁刑。同时应当注意的是，当今，网络社会已经与现实社会相交相融，对施害人采取禁止令不应当限制其处于正常生活所需，而使用网络工具，否则会对施害人的生活造成不必要的影响。另外，对于滋扰行为施害者是否采用禁止令的关键在于对施害者进行人格危险评估。除了考虑前科因素，还应当考虑行为人的其他主要经历、生活环境、一贯表现等，具体而言，应当考量除前科之外的公共信用记录，如公安记录、法庭记录、精神健康状况记录，考量对受害人造成的影响滋扰手段是否恶劣、是否违背公序良俗，考量对受害人的生活、学习、工作、行为模式、生活轨迹等的知悉程度，对受害人及其亲友的生活造成了多大影响等。[1]参见张勇：《禁止令——保安处分刑法化的试金石》，载《湖南师范大学社会科学学报》2011年第6 期。

其次，我国社区矫正目前仅限于管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行这四类犯罪行为较轻的对象所实施的非监禁性矫正刑罚。对于那些只是通过滋扰手段，对被害人精神安宁造成影响，还没有升级成身体暴力的犯罪人，应当充分利用社区矫正，避免监狱流弊、矫正罪犯的思想和恶习、预防犯罪，是犯罪人最终归复社会。实行社区矫正，要注重被害人与犯罪人之间关系的修复，加强犯罪人的身心健康建设。滋扰行为主要是基于施害人内心产生的对自己与受害人之间关系的一种控制，而采用病态的方式介入被害人的生活。所以单纯的自由刑罚并不足以矫正施害人的行为，在社区矫正中，首先，应当加强犯罪人的身心健康建设，比如定期做心理咨询、心理评估，这样才会让施害人刑满释放后不至于让原本病态的心理出现更多的问题，对受害人进行进一步的打击报复，甚至产生报复社会的心理。在进行心理健康教育的同时，还可以建立“戒滋扰互助会”，借鉴美国“戒酒、戒毒互助会”的形式，加强网络社区互动规则的学习，让其充分认识到网络滋扰的危害，学习健康的网络互动模式。其次，还要加强受害人与犯罪人之间的关系恢复。受害人在施害人长期的滋扰行为下，可能已经产生了心理阴影，甚至产生对社会的不信任。可以通过建立施害人与受害人双方的“亲友互助圈”，让双方的亲友充当“对话促进者”，在双方亲友的协助下进行对话、沟通，让双方在一个内心感到安宁的环境中和解。加强受害人与犯罪人之间的关系恢复不仅可以帮助受害人重建对他人的信任，通过对两者之间病态关系的修复，也可以对施害人的心理健康起到帮助作用。其三，还要同时照顾被害人心理的修复。滋扰受害者身体或心灵上一定深受施害者的干扰，如果将施害者放归社会对其采取非监禁的社区矫正，会使受害人内心产生不公之感，或者会担心施害者继续实行滋扰行为。因此，对犯罪人适用社会矫正措施和对社区矫正罪犯予以监督管理条件的设置上,都要考虑到被害人的愿望、要求及利益维护。[2]参见王顺安：《社区矫正的法律问题》，载《政法论坛》2004年第3 期。

结语

由于民法、行政法、刑法等部门立法的价值目标各有侧重，相互之间存在交叉竞合、冲突矛盾的情况在所难免；在非刑事法领域，《反家庭暴力法》的适用对象狭窄，《治安管理处罚法》所规定的行政罚仅能处理一少部分滋扰行为，不足以起到保护受害人、预防犯罪的作用。在在非刑罚方法干预失效的情况下，刑法作为保障法有必要予以介入。因此，我国刑事立法应当设定跟踪滋扰罪，以严密刑事法网，保障公民个人生活安宁权益和社会公共秩序。在对网络滋扰行为进行刑法规制的同时，又要保持审慎与克制态度，将刑法与行政法相互衔接，实行多层次、等级化的法益保护，将网络滋扰中的一般违法行为堵截在民事、行政处罚环节进行处置。即使将跟踪滋扰行为入罪，还要充分利用禁止令、社区矫正等刑事措施，将刑法与其他法律相互衔接、实行多层次保护，而不能对刑罚寄予一步到位和包治百病的过高期望。只有才能从根本上减少刑罚的负面效应，维护公民个人权利和社会安全稳定。