论我国未成年人犯罪的刑事处遇措施——以刑事负担的基本理念为视角

施雄文

引言

未成年人犯罪，作为备受当今世界关注的一个严重的社会问题，其与吸毒贩毒、环境污染并称为“世界三大公害”。二十世纪后期，未成年人犯罪的数量就呈现出迅速增长的趋势。在美国，被控犯有非法滥用毒品的青少年在二十世纪的最后十年里就增长了169%，其他涉及青少年犯罪的案件也在不断增加。[1]参见[美]Curt R.Bartol，Anne M.Bartol：《犯罪心理学》（第七版），杨波、李林等译，中国轻工业出版社2017年版，第31 页。在中国，未成年人犯罪也呈现出犯罪低龄化、重新犯罪率高、手段残忍等特征。而关于未成年人犯罪的研究，国内主要集中在未成年人犯罪原因、犯罪防控、未成年人刑事政策等方面，这与国外研究有共通之处。这类研究希望通过对未成年人犯罪原因的分析，从而实现对犯罪的防控，进而降低未成年人犯罪率。但是，无论是从未成年人实施犯罪时的主观心理着手，或是从社会学的角度加以分析，这些方法基本上都无法避免犯罪个体特征差异性的问题。所以当前的研究，最终并不能实现对未成年人犯罪的事前防控，甚至对防止未成年人重复实施犯罪也没有太大的帮助。因此，笔者拟结合刑事负担的基本理念，以预防未成年人重复实施犯罪行为为目标，对未成年人犯罪的刑事处遇措施展开研究。借此希望通过完善相关的刑事处遇措施，以减少未成年人重复实施犯罪的现象。

一、我国未成年人犯罪刑事处遇的基本内容

“处遇”，是犯罪实证学派兴起发展而来的概念。就世界各国现行的刑事处遇模式来看，主要可以概括为三种：第一种是以英国和美国为首的英美法系国家所实行的犯罪矫正模式；第二种是以法国和德国为代表的大陆法系国家所实行的行刑轻缓化模式；第三种是混合上述两种模式的特点，在量刑上采取轻缓化态度又在矫正中强调心理、行为矫治的模式。[1]参见陈谧：《未成年人犯罪的刑事处遇》，重庆大学2012年硕士学位论文，第3 页。此外，也有研究认为处遇包括了刑罚与非刑罚措施。[2]参见闫飞：《我国未成年人犯罪非刑罚处遇问题研究》，昆明理工大学2010年硕士学位论文，第1 页。而这几种模式主要是从刑罚轻缓化、矫正等方面对“处遇”的概念展开论述，但作为刑事处遇，应不仅局限于对犯罪者的矫正或非刑罚化的分析，其同时还包括刑罚措施，甚至包括刑事诉讼程序等内容。因此，所谓的刑事处遇，应是行为人在实施犯罪后，面临的刑事诉讼待遇，以及被判决构成犯罪后，所面临的刑罚与非刑罚措施。而在我国法律体系当中，主要可以从刑罚适用、非刑罚适用与刑事诉讼参与三个方面对未成年人犯罪刑事处遇措施具体展开分析。

（一）我国未成年人犯罪刑罚适用的基本内容

未成年人犯罪的刑罚处遇，即未成年犯罪者刑罚适用的问题。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定，刑罚主要可分为主刑与附加刑。而主刑与附加刑又因规定于《刑法》总则当中，属于可普遍适用的条款。但由于未成年人犯罪与成年人犯罪不同，其特殊性决定了未成年人犯罪的刑罚适用问题仍要结合法律其他条文进行讨论。如《刑法》第四十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑。因此，在未成年人刑罚适用的内容中应排除死刑。除此之外的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及附加刑在原则上对未成年犯罪者可以适用。但由于《刑法》第十七条第三款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这使关于未成年人能否适用无期徒刑引起一定的争议。不过，1995年最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》，与2006年实施的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中都对未成年人可以适用无期徒刑加以肯定。因此在司法实践当中，针对情节特别恶劣的未成年人犯罪，也有处无期徒刑的判决。所以，对于未成年人犯罪者而言，理论上可以适用除死刑以外的所有刑罚措施。

（二）我国未成年人犯罪非刑罚适用的基本内容

未成年人犯罪非刑罚措施的适用，是指人民法院对未成年人犯罪进行判决的时候，考虑未成年人案件的特殊状况，对未成年人判处刑罚以外的其他处罚措施。这是刑法谦抑性原则、从宽处罚原则、教育为主、惩罚为辅原则等理论的体现。[3]参见周艳君：《我国未成年人犯罪非刑罚处罚机制反思》，湘潭大学2017年硕士学位论文，第7—8 页。而在我国《刑法》中，涉及未成年人犯罪非刑罚处遇主要集中在第十七条第四款和第三十七条的规定。《刑法》第十七条第四款规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。而第三十七条的非刑罚性处置措施，主要是针对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子而言的。结合两条规定，可以将未成年人非刑罚适用的方式概括为：训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分、家长或监护人加以管教、政府收容教养七种模式。

而在2006年《解释》中的第十七条中规定了可能判处拘役、三年以下有期徒刑，悔罪表现良好的未成年人犯罪，如果同时具有防卫过当或避险过当、犯罪预备、中止或未遂等情形之一的，就应当予以免除刑事处罚，但需考虑是否适用非刑罚处遇措施。而在《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）当中，专章规定了对未成年人严重不良行为的矫治。但其所规制的不良行为仅仅只是严重危害社会，而尚不够刑事处罚的违法行为。而关于实施犯罪行为但却免予刑事处罚的未成年人，只是规定了未成年人的父母或者其监护人和学校、城市居民委员会、农村居民委员会应采取有效的帮教措施，协助司法机关做好对未成年人的教育、挽救工作。同样，在《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）当中对此也缺乏了具体的非刑罚措施规定。因此，我国关于未成年人犯罪的非刑罚处遇措施规定相对简单，零散化，同时也并没有明确相应的司法机关应如何贯彻非刑罚处遇措施。

（三）我国未成年人犯罪刑事诉讼参与的基本内容

关于未成年人案件刑事诉讼程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中以专章的形式规定了相关的诉讼程序内容。而未成年人刑事案件诉讼程序的方针与原则，则主要是坚持“教育、感化、挽救方针”与“教育为主，惩罚为辅原则”。[1]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第五版），北京大学出版社2012年版，第429 页。具体而言，在涉及未成年人犯罪的刑事诉讼中，包括了分案处理制度、审理不公开制度、社会调查制度、隐私特别保护制度等。这些制度的设置，主要为了保障未成年人的合法权益。同时，也是为了将教育、感化、挽救的方针贯彻于立案、侦查、起诉、审判和执行的各个阶段。

此外，2006年最高人民检察院也通过了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，对涉及未成年人案件的审查批捕、审查起诉、出庭支持公诉和法律监督等方面予以相关规定。而2010年出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，也进一步加强了对涉及刑事案件的未成年人的合法权益的保护，强调公安机关、人民检察院与人民法院之间的相互配合，从而形成对未成年人案件办理的完整体系。

二、我国未成年人犯罪刑事处遇措施的缺陷

在国外的立法中，关于未成年人犯罪刑事处遇的规定，大致可以分为两类。一类是将关于未成年人的刑事立法规定在专门的法律文件中，如美国、德国和日本；另一类是在一部法律中专门规定关于未成年人犯罪的刑事处遇措施，如巴西等国。[2]参见陈谧：《未成年人犯罪的刑事处遇》，重庆大学2012年硕士学位论文，第10 页。而在我国，虽然在《刑事诉讼法》中对未成年人犯罪的诉讼参与作了专门的规定，但是，关于未成年人犯罪的刑罚处遇与非刑罚处遇却散落于其他规范当中，并没有形成完整的预防未成年人犯罪的法律体系。

（一）刑罚处遇措施规定不完善

在我国，未成年人实施犯罪行为理论上可以适用除死刑以外的其他刑罚措施。但是，《刑法》当中关于刑罚设置的内容却并没有区分未成年人犯罪与成年人犯罪的差异，而只是概括性地规定主刑与附加刑的内容。就主刑来看，除了未成年罪犯实施的犯罪行为危害极其严重才可适用无期徒刑之外，一般情形下对未成年人不判处无期徒刑，对未成年人罪犯进行量刑种类上的选择就集中在管制、拘役和有期徒刑。但实践中，法院在量刑时往往会考虑行为人是在十八周岁之前实施犯罪行为，适当予以从轻或者减轻处罚。这就导致了在大多数的情况下，对未成年人罪犯判处管制或短期自由刑。这虽然实现了对未成年罪犯刑罚的轻缓化，但这样的刑罚措施并不利于预防未成年人重新实施犯罪。短期自由刑的弊端为学界和司法实践领域关注已久。未成年人因其性格并未最终塑造成型，其主观人格仍会受到不同的环境影响而发生变化。而根据萨瑟兰的“不同交往理论”分析，“犯罪行为是通过学习习得的”、“犯罪行为是在与其他人交流互动的过程中学会的”[1]张杰、傅跃建：《萨瑟兰与犯罪学》，法律出版社2010年版，第16 页。而未成年人在短期自由刑的监禁过程中又难免会受到“交叉感染”，从而习得不良的生活习惯与学习到新颖的犯罪方法，这也是大部分未成年罪犯在释放后重新走上犯罪道路的重要原因。

另外，在量刑上并没有细化的规定。《刑法》第六十一条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应考虑犯罪的事实、情节和社会危害程度。但如何衡量社会危害程度，哪些犯罪事实与情节需要在量刑中加以考察却没有具体的规定。以判处罚金刑为例，2006年的《解释》虽然明确了对未成年罪犯判处罚金时，应根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力。这样的规定看似灵活，有利于在司法实践的过程中加以区别对待，但是所谓的“根据犯罪情节”，实则毫无具体细化的指向，最终在所谓轻缓化的刑事政策指引下，导致在未成年人刑事案件中罚金刑犹如虚设。其余的如减刑、假释，都只是口号式地提出可以“比照成年罪犯依法适度放宽”，并没有起到预防犯罪的作用。

（二）非刑罚性处遇措施规定不明确

在非刑罚性处遇措施方面，《刑法》第十七条只是规定了行为人因不满十六周岁而不予刑事处罚的情形，由家长或监护人加以管教；在必要的时候，可由政府实施收容教养。这一规定虽然包含了两种不同类型的非刑罚处遇措施，但是在什么时候适用由家长或监护人加以管教的措施，什么时候可由政府实施收容管教并没有明确。而所谓“必要的时候”也是含糊其辞，没有一个明确性的指向。相应地，《预防未成年人犯罪法》也只是提出“应当采取有效的帮教措施，协助司法机关做好对未成年人的教育、挽救工作”，缺乏具体的实践细节。

此外，《刑法》第三十七条规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是何为“犯罪情节轻微”仍是一个值得讨论的内容。一方面，2006年的《解释》第十七条针对未成年罪犯规定了相应的特殊情形，为未成年罪犯免予刑事处罚提供了相应的指引。另一方面，《刑法》第三十七条后半段规定了“可以根据案件的不同情况”，予以不同的非刑罚处遇措施。首先，所谓“案件的不同情况”是需要法官根据不同的具体案情予以判断，这种判断并非强调一味的轻缓化，同时还要关注未成年罪犯实施犯罪的动机、目的、手段与结果等。其次，第三十七条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或行政处分应是存在一个位阶上的递进，每种非刑罚措施的严厉程度是不同的，如训诫就明显比由主管部门予以行政处罚的严厉程度更轻。但关键是结合《刑法》第十七条与第三十七条的规定来看，这七种不同的非刑罚措施应如何排序仍是一个值得研究的内容。但基本上可以肯定，由政府收容管教应是最为严厉的措施，但是第十七条规定的内容又是针对不满十六周岁的未成年人，而第三十七条的规定却是针对不满十八周岁的未成年人，由此，已满十六周岁而不满十八周岁的未成年人最终面临的非刑罚措施严厉程度就完全可能低于十六周岁未成年人所要面临的非刑罚措施。

（三）缺乏明确的保安处分措施规定

保安处分最早是在十八世纪由德国学者克莱因所主张，其理论基础是为了预防行为人反复实施犯罪的危险性。当刑罚难以达到抑制犯罪的效果，而对于无责任能力或者限制责任能力的行为人来说，免除或减轻刑罚也难以保证他们日后不会再次实施犯罪行为，所以，需要借助保安处分措施来实现特殊预防。而1930年的意大利刑法典所采用“双轨制”，除了刑罚以外还辅以保安处分，将保安处分适用于有危险的犯罪人（或主体）。[1][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第330 页。而我国的《刑法》当中，却并没有明确规定保安处分的内容，在刑法之外也没有另外设立一部关于保安处分的规定或法律条文。虽然《刑法》第十七条第四款规定的管教与政府收容教养，第三十七条规定的训诫、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处遇措施，但这基本目的是出于防止未成年人重新实施犯罪行为，而并非出于对犯罪的责任谴责，因为如果对犯罪行为进行谴责，刑罚毫无疑问是比非刑罚措施更为有力。但这类条文却不加以区分地混淆在刑罚措施当中，导致刑罚措施与非刑罚措施的界限产生模糊。

（四）刑事政策上过分强调保护的需要

总体上，我国的法律法规无一不是强调对未成年人犯罪予以轻缓化对待。如2006年的《解释》就明确要求贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，而2010年最高人民法院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，更是明确指出，对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素。由此可见，我国对实施犯罪行为的未成年人的刑事政策侧重于保护。[2]徐岱：《未成年人犯罪的刑法处遇——刑事政策视域下的学理解释》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第6 期。

轻缓化刑事政策的指导对于未成年罪犯的更新有一定的帮助作用，但是否一味地强调轻缓化就有利于预防未成年人重新实施犯罪的观点值得商榷。如果法律法规一味地强调对未成年人犯罪提倡“教育、感化、挽救”方针，最终实则导致人们忽视了刑事政策中的“宽严相济”。这并不一定就会降低未成年罪犯重复犯罪的比例。因为导致未成年人实施犯罪的原因本来就具有多样化与复杂化的特征，过分强调教育的作用，实则是忽视了未成年人犯罪原因的多样化。未成年人实施犯罪既可能是由于主观的心理作用导致，也可能是由于家庭的环境、社会的不良影响综合“加工”而出现的结果。笔者在这里并不是否认教育对于未成年罪犯的更新作用，只是在某些时候，不应只是过分强调教育、感化的作用，而忽视了刑罚背后的正义性要求，将犯罪心理、犯罪原因研究简单化。其实也早有学者提出，对于未成年人犯罪的处遇措施，要做到保护措施与惩戒措施兼备，既要加强教育、保护性措施，也要重视惩戒性措施的作用，从而适应不同的情况，满足“轻轻重重”的不同要求。[3]张旭：《未成年人犯罪的处遇措施：比较与借鉴》，载《人民检察》2006年第3 期。

三、未成年人犯罪的刑事负担基本理念

刑事负担的基本理念，即行为人承受刑事负担的合法化根据，这也是对刑罚目的的理解。刑罚目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采取刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。一般而言，我国的刑罚目的主要包括了特殊预防与一般预防。[4]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第509 页。但是，刑罚作为一种痛苦施加在犯罪人的身上，其合理化的根基不仅仅包括对犯罪的预防，同时也是一种报应主义的反映。因此，可以从报应主义、功利主义与责任主义三个方面对刑事负担基本理念展开分析。

（一）报应主义的刑事负担基本理念

报应主义以古典学派的刑法理论为基础，是坚持意志自由论的产物。康德认为，人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。[1]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第95 页。进而刑罚的性质只是一种纯粹的报复。在康德看来，“人在任何时候都只应当作为目的，而不能主要作为实现其他目的的手段”，[2]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第163 页。所以，刑罚的关键不在于预防，因为预防是一种手段，只有报应才是刑罚合法化的基础。而报应虽然是一种痛苦，但这种痛苦却并不否认其正当性。小野清一郎教授认为，报应的害恶内容并不否定报应的正当性，因为作恶者通过自己行为的害恶给自己带来的害恶，而“自业自得是严肃的道义、伦理的法则”。[3]冯军：《刑事责任论》（修订版），社会科学文献出版社2017年版，第250 页。基于这种绝对报应主义的视角，未成年人因实施犯罪而遭受的刑罚处遇，是由于其自身的行为对社会产生害恶，进而“自业自得”，需要由自己承当起犯罪的后果。同时由于未成年人受年龄的限制，身心尚未成熟，所以在很多时候可以予以从宽或减轻处罚。

此外，由于绝对的报应主义往往使人们与残酷刑罚相联系，所以文明社会的发展使人们对这种报应行为予以否定，并认为这是“同态报复”的做法。进而更多学者提倡相对主义的报应观。这种相对的报应主义既倡导对犯罪的报应，同时也追求预防的效果。如大谷实教授认为“二元主义从将刑罚看作为报应的报应刑论出发，认为刑罚是作为对过去的犯罪的谴责的恶害，而保安处分是对将来的危险的预防措施。”[4][日]大谷实：《刑法总论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第490 页。因此如果基于相对的报应主义分析，对未成年人罪犯的刑罚处遇就是一种报应，而非刑罚处遇由于与保安处分具有相同的性质，其合法性根据是对犯罪的预防。

（二）功利主义的刑事负担基本理念

功利主义认为，威慑、剥夺和矫正是刑事处遇的三大目标。贝卡利亚就曾明确地指出，“刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[5]马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第103 页。而边沁也提出了一般预防与特殊预防的概念。所谓的一般预防，是指利用刑罚措施对实施犯罪行为的人予以惩罚，进而威慑到社会上的一般人，使社会的潜在“罪犯”不敢实施犯罪行为。而特殊预防，是针对已经实施犯罪行为的罪犯而言，对其予以矫正，使其再社会化，从而避免其重新实施犯罪。如再社会化功能，即是教育感化功能，通过制定、适用和执行刑罚，使犯罪人养成良好的规范意识，树立和强化对法的信仰与忠诚，从而不愿再次犯罪。[6]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第510 页。

就未成年罪犯的刑罚处遇措施与非刑罚处遇措施而言，未成年罪犯的刑罚处遇措施相对于成年人刑罚措施更为轻缓化，这种轻缓的刑罚处罚并不是为了在社会形成一种示范效应，实现一般预防的效果。所以对于未成年罪犯来说，一般预防并不是其承担刑罚的合理根据。而非刑罚措施，特别像政府收容教养的行为，对未成年人来说具有一定的矫治作用，这种矫治的根本目的是为了避免未成年人重新实施犯罪，使其能够树立起对法规范的忠诚与信仰，最终顺利融入社会，这样的一种非刑罚处遇措施是与特殊预防的内涵相互契合的。

（三）责任主义的刑事负担基本理念

木村龟二教授认为，责任主义通常包括三层意义。第一，只处罚有责的行为的原则；第二，刑罚是对犯罪的害恶性报应的原则；第三，刑罚的量定标准是犯人的责任程度的原则。[7]冯军：《刑事责任论》（修订版），社会科学文献出版社2017年版，第250 页。责任主义首先强调行为人实施犯罪行为的时候具有责任能力，同时通过对故意、过失以及违法性认识、期待可能性的考察，分析行为人是否应受谴责。虽然责任主义的观点与报应主义、功利主义并不相同，但可以说，责任主义是站在报应主义的基础上肯定地追求功利主义的预防目的的理论。[1]冯军：《刑事责任论》（修订版），社会科学文献出版社2017年版，第266 页。如此只有行为人实施了违背社会法律规范伦理的时候，才需要从道义和法律上予以谴责，而这种谴责是要求行为人具有相应的刑事责任能力，可以辨别法律规范的禁止与命令性要求。所以责任承担是行为人对法规范的不忠诚的报应。另外，责任主义也离不开功利主义的犯罪预防。行为人所受到的惩罚以其在法律上应受到的谴责为限，在此基础上再去实现对犯罪的预防。

而就未成年罪犯的刑事处遇措施而言，虽然未成年人罪犯的年龄未满十八周岁，但根据我国的法律规定，年满十六周岁即具备相应的刑事责任能力，所以并不影响未成年罪犯承担刑事责任。未成年人对法规范的不忠诚，使其最终承受刑事上的谴责。此外，由于未成年人因其年龄的限制，以及身心尚未完全成熟，所以法律对其谴责也限定在一定的范围之内，这也是为什么未成年罪犯面对的刑事处遇相对于成年人而言要轻缓。这并不是仅仅由于“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策导致的，同时也是因未成年人因其身心的不成熟，而需要承担的刑事责任相对较轻使然。

因此，未成年人犯罪的刑事负担，并不是出于一般预防的目的，而是在考虑行为人刑事责任能力的基础上，对未成年人实施犯罪行为的谴责，或者说是对其行为实施的一种报应。这是在特殊预防理念的指引下，兼顾对未成年罪犯的教育辅导，避免其重新走上犯罪的道路。在这样一种刑事负担基本理念下，不能一味地强调对未成年人刑罚的轻缓化，这既是忽略了报应主义的理念，同时不利于对未成年罪犯的特殊预防。如有的学者提出的，应对未成年人犯罪，需要在“责任、惩治”与“复归、保护”的政策之间拿捏，保护与惩治属于两个不同维度的未成年人犯罪刑事处遇政策，对于“保护”偏绝对化的现实状况，需要“惩治”的消解与补充。[2]崔志伟：《保护与惩治之间：未成年人犯罪刑事政策的争议角度点与类型区分》，载《青少年犯罪问题》2018年第1期。

四、未成年人犯罪刑事处遇措施完善：个别化原则与特殊预防的贯彻

对未成年人犯罪的刑事处遇措施的考察，理论上应建立在未成年人犯罪刑事负担的基础上，强调对未成年罪犯的刑罚谴责的同时，落实对未成年罪犯的特殊预防，贯彻个别化原则与特殊预防原则。

（一）个别化原则的贯彻

个别化原则，是由德国学者瓦尔伯格率先于1869年提出的，有学者认为，从现代刑罚个别化的观点来看，在适用刑罚既要考虑犯罪方面的情况，也要考虑犯罪人方面的情况。也就是说既要考虑说明犯罪严重性程度的因素，又要考虑说明行为人犯罪能力的因素。[3]瞿中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所做的考察》，载《中国法学》2001年第2 期。也有学者认为，个别化原则，是指刑罚的规定和适用要根据并针对犯罪人的个别情况，以有效地惩罚和预防犯罪。[4]赵赤：《论刑罚个别化的根基和属性——一种多视角的分析与考察》，载《武汉科技大学学报》（社会科学版）2005年第2 期。因此，个别化原则是要求在实施刑罚处遇措施的时候考虑行为人具体的状况，而不是一概强调量刑的平均化。未成年人犯罪所造成的结果不同，应导致对其刑罚惩罚措施的不同，以确保“宽严相济”的刑事政策，而并非一概强调刑罚轻缓化。而贯彻个别化原则，实践中可从以下几个方面进行分析。

1.区分初犯与累犯。初犯与累犯的区分，反映的是行为人的主观恶性，以及改造的难易程度，同时也是反映行为人对法规范的忠诚。对未成年罪犯而言，虽不适用累犯的规定，但是如果未成年人在初次实施犯罪行为后，再实施犯罪行为，便可在一定程度上反映未成年人具有较强的主观恶性，在责任主义的理念基础上也可以加大对其惩罚的力度，而并非对其一再放纵。虽然我国《刑法》第十七条第三款规定了，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。其中有学者认为，《刑法》第十七条规定的“应当”应理解为“必须”、“一律”，而不允许有例外，即凡是未成年人犯罪，都必须予以从宽处罚。[1]莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》，载《青少年犯罪问题》2006年第5 期。但也有学者认为，如未成年人具有法定从重处罚的情节的情况下，可以对严重犯罪的未成年人不从轻处罚。[2]孙国祥：《保护与惩罚：未成年人犯罪刑事政策之选择》，载《江苏行政学院学报》2005年第3 期。笔者认为，既然2006年的《解释》明确对实施严重犯罪的未成年罪犯可以判处无期徒刑，那就不应该一律认为对未成年罪犯必须予以从宽处罚。在特殊情形下，未成年人虽不适用累犯规定，但是应在责任主义的理念下谴责未成年罪犯，必要时可不适用从宽原则。

2.区分自然犯与法定犯。自然犯与法定犯的区分在某种意义上是为了突出不同犯罪类型的主观恶性。自然犯作为违反伦理性质的犯罪，并非出于行政取缔的目的进行规制的，而自然犯也具有更大的主观恶性。而法定犯是由于某种行政目的而特别加以规定，行为人违反这类规定构成犯罪，并不一定反映出自身的主观恶性。由此，应在未成年人犯罪中区别对待其所实施的犯罪类型，区分他们的主观恶性大小，进而在刑罚措施的选择上表现出差异。如果未成年人属于自然犯，那么相应的刑罚措施就更为严厉。而如果行为人因为不知法律或对法律的误解，而触犯了行政刑法的规定，相应的刑罚措施应趋向于轻缓化。因为实施的犯罪类型不同，也在一定程度上可反映出未成年人改造的难易程度。虽然也有观点认为，自然犯与法定犯的区分界限过于模糊，但是可结合案件的其他主客观情形做进一步判断，最终得出一个相对合理的判决结果。

3.区分一般结果与严重结果。严重结果通常是指致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，以及使其他严重法益遭受严重损害。而一般结果通常是指致人轻伤，使公私财产遭受较小损失以及使其他一般法益遭受损害。[3]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第173 页。这一区分根据危害程度的大小划分不同的结果类型，以严重损害他人身体或侵害他人生命、公私财产作为严重的结果，这是从法益大小的角度加以分类。未成年人实施犯罪行为如果侵害的法益较大，那么在报应主义与责任主义的刑事负担理念指引下就应承担更为严厉的谴责，相对地，侵害的法益较小，其需承担谴责就较为轻缓。

4.区分犯罪故意与过失。在传统的三阶层犯罪论体系中，故意与过失是有责性阶层不可缺少的要素，行为人对危害结果持有一种希望或者放任的态度，抑或是抱有一种抗拒的态度，最终影响其责任的大小。在责任主义的基本理念下，未成年人故意实施某种犯罪的时候，证明其具有较大的主观恶性，由此需要通过严厉的刑罚对其行为进行否定。而未成年人由于过失实施某种犯罪行为，则因其主观上对注意义务的忽视，而需要承担相应较小的法律谴责。但需要注意的是故意实施某种违法行为和因为对注意义务的忽视实施某种危害行为，最终面临的报应和责任是不一致的，不能在刑罚措施上一概而论。

在贯彻个别化原则的基础上，需要考虑未成年人实施犯罪时的不同状况，这其中既包括了行为人造成的客观危害结果，也包含了对行为人的主观心理态度的考察。但需要明确的是，个别化原则的适用是为了衡量对未成年人判处刑罚的轻重，其最终是为了实现对未成年人判处刑罚可做到“宽严相济”。

（二）特殊预防原则的贯彻

特殊预防从功利主义角度出发，目的是为了让犯罪人在受到痛苦的处遇同时，通过教育、感化等措施使犯罪人树立对法的忠诚而避免重新实施新的犯罪行为。针对未成年人犯罪而言，我国法律规范规定了如收容教养、训诫等非刑罚处遇措施，这些非刑罚处遇措施对于未成年人而言，一方面是为了贯彻对未成年人罪犯轻缓化的刑事政策，同时也是为了避免短期自由刑的弊端，使未成年人能更好地回归社会。但是，由于我国关于未成年人犯罪非刑罚处遇措施的规定过于简单或没有配套的规定予以落实，这导致未成年罪犯的特殊预防的目的难以实现。因此，为了在对待未成年人犯罪时贯彻特殊预防原则，需考虑设置保安处分制度。

在日本，《少年法》对青少年的保安处分就包括了保护观察、移送至儿童自立支援设施或儿童养护设施、移送至少年院三种类型。[1][日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六译，中国政法大学出版社2016年版，第282 页。并且，其司法系统拥有相当完整的体系，从警察厅移送到少年鉴别所、家庭法院、保护观察所都有一系列配套的规范予以保障对少年进行教育与改造。这也是为了应对日本少年违法行为激增、低龄化、一般化、盗窃化的犯罪现状。[2][日]上田宽：《犯罪学》，戴波、李世阳译，商务印书馆2016 版，第274 页。而在意大利，刑法典对保安处分进行了详细的规定。其中对人的保安处分就分为监禁性和非监禁性两类。而监禁性的处分就包括了农业劳动营、治疗或监护所、司法精神病院和司法感化院。[3]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第335—336页。而针对未成年人的保安处分就是收容司法感化院，对未成年人进行感化教育。

相较于国外，我国刑法中虽明确了对未成年人犯罪的非刑罚处遇措施，但在法规当中却没有明确提出保安处分的概念，难以确保实现特殊预防的效果。所以在我国，应借鉴国外的相关理论，在《刑法》中对未成年人的保安处分予以专章规定，或者独立设置未成年人犯罪的保安处分法律，以确保相关的措施得到落实，而并非像过往的法律那样仅停留于口号式的宣告。而关于特殊预防原则的贯彻，在具体的保安处分规定中可以将目前我国现有的未成年人非刑罚处遇措施的内容予以详细化，并且在程序上制定相关的规定，以配套落实。

总的来说，在研究我国未成年人犯罪刑事处遇措施的过程中，最为重要的是对刑罚处遇措施与非刑罚处遇措施予以论述。而在刑罚处遇措施中应贯彻个别化原则与在非刑罚措施中贯彻特殊预防原则是相互配合的，最终使对未成年罪犯的刑事处遇不至于过于轻缓化，实现惩罚与预防的合理平衡。