论习惯在中国的法源地位

Mohamed Abdou （王 明）

一、大陆法系中习惯法源的定位

“法源”作为法律渊源简称，其基本内涵是指法的表现形式，即那些具有法的效力作用和意义的法的各种外在表现形式①刘作翔.“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考［J］.法律科学，2019（3）.。从比较法的角度考察，大陆法系和英美法系的法源存在着较大的差异，在处理具体案件时也有着各自不同的思考方式，在法源结构方面同样存在巨大差异。也有观点认为，法律渊源是把法律当成了一个家族，不仅包括制定法，而且包括判例法、习惯法、国际惯例和条约、合同以及法理学说、习惯、事物的本质等②陈金钊.法律如何调整变化的社会——对“持法达变”思维模式的诠释［J］.清华法学，2018（6）.。笔者认为，从大陆法系和英美法系的理论和实践情况来看，差异比较明显：尽管在英美法系国家也有成文法，但是真正发展出法源时，成文法条文只是材料，案例才是最后得到适用的规范；而大陆法系成文法虽然也有案例，但是最后适用的还是法条。因此，从这个意义上来说，在大陆法系国家，立法条文作为正式的法律渊源，具有基础性地位，法官在审理案件过程中，主要还是要适用法律条文，适用案例或者其他依据十分谨慎。

中国作为典型的大陆法系国家，有着浓厚的制定法传统，也严格遵守大陆法系法源规则。近些年随着社会的发展，社会关系日趋复杂，对各种社会关系的调整也提出了新的要求。因此，对大陆法系传统法源理论和实践的局限性开始重新审视，其中较为瞩目的争论就是风俗习惯作为法源的问题。

中国将习惯作为法源正式规定是在《物权法》和《民法总则》之中规定的，而较早在《宪法》和《非物质文化遗产法》等的规定只是作为宣示性或者保护性条款，而不是作为裁判规则加以规定，因此理论上认为并不具有法源地位。例如，《宪法》第4 条规定，各民族在长期历史发展过程中形成的风俗习惯应得到立法尊重和法律保护。《非物质文化遗产法》第16 条规定，风俗习惯是各民族拥有的合法权益，有关部门和人员在非物质文化遗产调查中应尊重风俗习惯，不得损害；第39 条规定，对于在非物质文化遗产调查工作中侵害各民族风俗习惯合法权益的行为人，依法予以处分。但我们也应当注意到，在部分立法当中，习惯作为法律渊源的地位已经得到明确肯定。2007 年出台的《物权法》首次正式将习惯作为规范依据而非法律的保护对象进行规制。根据该法第85 条规定，处理相邻关系时，法律、法规规定是第一顺位适用渊源，当地习惯作为第二顺位适用渊源。据此，制定法中吸收了习惯作为法律渊源之一，习惯的法源地位得以确立，即“在没有法律法规的情况下，习惯可以充当法律的地位”，这无疑是对习惯作为法律渊源的立法肯定。同样，2017 年通过的《民法总则》，将习惯吸收作为民事法律渊源之一，在遵守公序良俗原则下适用于处理民事纠纷。我们在任何时候，都不应当将社会上存在的一些恶习或者违背人性的习惯视为法律意义上的习惯。法律意义上的、能够成为裁决依据的习惯必须是经过法官审查的习惯①刘作翔.“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考［J］.法律科学，2019（3）.。法官认可惯例，是法官将这些早已经存续的社会规则认可为法律或具有法律意义的规则，实际上是一种事后承认或肯定的行为②杨建军.惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察［J］.法制与社会发展，2009（2）.。《民法总则》作为民商事领域内的基础性规定统筹规制私法领域内的各项具体分则，《民法总则》对习惯法律渊源地位的确认更加鲜明的反映出了中国将习惯作为法律渊源的立场。

二、中国法中将习惯作为法源规定的意义

中国作为具有大陆法系传统的国家，在立法中尤其强调成文法的正式渊源地位，学理和习惯等其他渊源长期以来被忽视。事实上，肯定习惯的正式法源地位对于中国法制完善具有重要理论和现实意义。

第一，习惯可以有效地填补成文法的漏洞。任何人的认知能力都是有限的，立法者也不可能对社会生活中的各项具体问题都给出确切的指引。成文法具有无法避免的滞后性特征，加之社会发展十分迅速，成文法的滞后性问题更加凸显。在高新科技、金融贸易和现代服务业领域，既有的制定法已经难以解决新问题，也难以满足社会新要求。目前，大多数学者已经清醒地认识到大陆法系相对固化的成文法传统与复杂多变的民事生活之间的矛盾，为使法律更好地调整社会生活，有必要在制定法当中拓展法律渊源，以实现立法对民事生活的适应，并能使法官可以公正地裁判案件，实现社会公平正义③孙宪忠，宋江涛.民法总则制定需处理号的若干重大问题［J］.河北法学，2017（1）.。值得说明的是，成文法的有限性以及相对固化的形式与社会生活的变动性决定了二者之间难免存在一定的不适应，成文法所编织的法律之网势必会随着社会生活的发展而暴露出更多的不足，这也就是所谓的“法律漏洞”。法律的目标是有效调整社会生活，法律漏洞的一个重要原因是社会生活的变化。所以，对成文法律的规则补充可以从新形势和新变化中寻找，满足人们解决纠纷和维护权益的需要。习惯是人类行动的实践智慧，是社会生活的普遍性经验。将习惯作为法律渊源有利于弥合成文法律和变动的社会生活之间的“裂缝”，增强相对固化的成文法对变动频繁的社会生活适应性。据此实证来看，习惯对于审判活动而言，特别是在成文法不完备时，能够发挥相当高的支援作用①朱涛.法源条款之内涵与体系化辩思——对《民法总则》第10 条的一种解读［J］.河北法学，2018（11）.。

第二，将习惯作为法律渊源之一有利于提高民众对法律的认同感，促进司法产生更加积极的社会效果。民族风俗和社会共识都是习惯的重要组成部分，通过历史不断演进得到传承，文化基因里具有鲜明的遗传特征，在个体和群体中具有高度的稳定性、认同性和权威性。法律制度中承认习惯的法源地位，标志着法律制度本土化进程，乡土社会的回归。而本质上看，习惯法也是最古老的法律渊源②刘智慧.习惯作为民法渊源的类型化分析——以《民法总则》第10 条的适用为中心［J］.新疆社会科学，2017（4）.。2007 年，最高人民法院《和谐司法视野下民俗习惯的运用研究》的全国性调查研究结果表明，法院处理纠纷时，57%的法官会在调解程序中适用习惯规范，进而保证调解的成功率，即适用习惯规范调解结案率往往高于70%。依此以言，可以将最高人民法院针对具体案件所作出的裁判理由、制定的批复（包括司法解释和司法解释性质文件）、发布的指导性案例等，尽数纳入到习惯法素材的范畴之下进行考察③姚辉，梁展欣.民法总则中的法源及其类型［J］.法律适用，2016（7）.。

第三，将习惯通过立法的方式确定为法律渊源对于法治建设具有理论和实践意义。中国作为大陆法系国家，对于法律渊源的确定只能由《宪法》和《立法法》等进行规定，而不可随意扩大。进一步来说，法源实际上是一个国家的法律传统、法律体制和法律制度问题，对于一个国家的法治化水平具有十分重要的参考价值。

三、习惯作为中国法源的理论基础

第一，从法的一般发展历程来看，习惯本身是法律的一个重要源泉④高其才.作为当代中国正式法律渊源的习惯法［J］.华东政法大学学报，2103（2）.。法谚语：“习惯乃法律之最佳说明。”社会在不断发展中所保留下的风俗习惯，正是人们生产和生活的反映和经验总结，已获得认可，并得到遵守和执行，成为推动社会进一步前进的内生动力。无论社会发展如何日新月异，习惯调整人们生产和生活的制度功能都不可能被其他制度完全取代。人类社会各个发展阶段都有着一脉相承的传统风俗和习惯，若将各阶段的风俗习惯彻底割裂，势必造成制定法的合理性危机。因此，成熟的制定法将规范根植于本地习惯，汲取营养，去除糟粕，使得规范的适用和执行更加合理和高效。

第二，习惯本身具备法律的规范性特征。规范性将民间规范同一般的民间习惯区分开来，民间规范是从民间习惯中生成的，但并非所有的民间习惯都具有规范性因素⑤周俊光.规范法学视野下的民间法研究［J］.河南大学学报（社会科学版），2017（2）.。马克思曾经精辟地指出，习惯权利作为应然意义上的概念，具有“法权”或“法”的性质。在个体适用上，人们更易于接受长期既存的习惯规范，并能够更加主动遵守和执行规范要求，进而在一定时期内形成较为统一的行为模式。在群体适用上，习惯本质上是多个个体之间就行为模式规范形成的抽象共识，源于个体本身的生产和生活，以及个体之间的相互行为总结，并经过长期的历史变迁得以传承下来。习惯所具备的约束性、规范性和抽象性特征虽然不及成文的立法那样显著，但也能从侧面的反映出习惯规范和法律规范具备强制性等共同特征。

第三，中国具有悠久的历史文明，同时多民族融合的基本国情也决定了习惯理应成为重要的法源之一。历史上，传统的中国法制进程本质上是礼和法的互补过程，从“礼治”到“事皆决于法”，再到“以礼入法”，包括“礼法合一”的治国策略，都体现了传统习惯的张力。在传统礼法思想影响下，中国传统制定法中有相当一部分内容都是由伦理性的习惯构成。可以说，习惯在中国古代法律制度的发展过程中一直都被作为重要的法律渊源。近代西方法治思想传入中国后，习惯的法律渊源地位依旧得到认可。1929 年中华民国“民法”总则第一章“法例”第一条“法源”规定，适用于民事法律关系的法律渊源顺序为法律、习惯、法理，可见三者均被视为正式渊源。在近代史中，习惯法律地位的丧失，是伴随着西方的现代化进程、政治国家的建立以及理性主义思潮的滥觞而出现的①彭中礼.社会变迁中法律渊源概念——以习惯为例的考据与分析［J］.甘肃政法学院学报，2013（11）.。

第四，纵观全球法制进程，制定法中吸纳习惯作为正式法源渐成趋势。比较法的视野下，各国法典化的进程与整合本土习惯规范紧密相关，法典制定的体系化始终无法回避“如何传承本土习惯”这一历史问题。《德国民法典》制定之时，关于是否应当将习惯作为法律渊源曾经存在一定的争议。根据《德国民法典（第一草案）》第2 条规定，在法定情形下习惯能够通过法律的援引适用于裁判民事法律纠纷。但是该规定，在随后的第二次草案规定中即被删除。首次将习惯作为正式法源的制定法是《瑞士民法典》，其总则第1 条第2 款规定，法律、惯例和当事人真实意思选择规范均可以作为适用裁判的规则；第3 款对法官援引的学理和惯例作出限制，即必须是经过实践确认的学理和惯例。习惯的法律渊源地位得到了直接的认可。此外，日本、韩国、意大利、中国台湾地区的民法典也都在不同程度上认可了习惯的法律渊源地位。

四、习惯作为法源的适用规则

习惯作为法源的重要意义在于法官在具体案件审理中对习惯的适用。《民法总则》第10 条作为裁判规则所规定的内容，在法源适用问题上表达了清楚的含义，对于法官适用指出了明确方向：一是表达了法官在民事裁判中依据来源由原来的法律扩展到习惯，包括了法律和习惯两种不同法源；二是指出了法律和习惯的适用顺序；三是明确习惯适用的条件，即不可违背公序良俗。

而从理论上来说，不同的法源应在一个法律体系内统一，确保横向上各部门法的衔接和纵向上各法源的协调。习惯作为一种非制度性的权威，法官之所以选择其作为裁判依据，是因为其所处的共同体长久以来的实践都支持它②雷磊.习惯作为法源——以《民法总则》第10 条为出发点［J］.环球法律评论，2019（4）.。

在协调习惯与其他正式法律渊源的关系时，通常应当遵循正式法律渊源优先的基本思路。理论上说，法律渊源可以根据类型化区分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，其中正式的法律渊源是指经过法律规范确定的文本形式，非正式的法律渊源是指未经过法律规范确认，但却具有规范意义的文本形式。当前，中国的正式法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国际条约等；非正式渊源则包括法律原则、学说、习惯等。一般来说，援引非正式法律渊源必须有严格的法定限制，即只有在正式法律渊源不足以回应相应法律问题时，非正式法律渊源才能被适用。笔者也赞同这种观点。因为以上具有明确条文形式的正式法律渊源是经过立法程序形成的制定法，具有普遍适用性；而习惯并未经过法定的立法程序，其缺乏较制定法更高的权威性，同时也可能具有民族性、区域性和行业性等局限，它的准确性和效果的可预测性都不及正式的法律渊源。另外需要说明的是，即便在某些个案中机械适用制定法中的实体性规范会导致个案的不公，也不宜直接将习惯作为裁判依据，而应考虑在制定法程序性规范中尽力寻找支撑。例如在青岛“顶盆继承案”纠纷中，法官援引顶盆发丧的传统风俗习惯考量裁判继承权问题，在遵守既有继承法规定的前提下，最大程度的兼顾被告的合理诉求，避免显失公平。尽管该案在房屋继承归属问题上，法官裁判理由为“超过两年诉讼时效”不予支持原告诉讼请求，但却可被视为法官在兼顾风俗习惯考量下的利益取舍，间接认可了被告基于风俗习惯获得的权益。

在协调习惯与法律原则这两种非正式法律渊源的关系时，通常应当遵循优先适用习惯的基本思路。习惯和法律原则同为非正式法律渊源重要的组成部分。但是，法律原则并非具体的规范性条文，而是法律的价值取向的体现，具有抽象性的特点。相较之下，习惯的内容更加具体。如果在司法实践中将法律原则优先于习惯作为裁判依据，极易导致习惯这种相对具体化的规则被架空，司法的自由裁量权在法律原则的模糊概念掩饰下也更容易被滥用。因此，笔者认为应当肯定习惯优先于法律基本原则适用的效力，更便于有效防止案件裁判出现“向一般条款逃逸”的问题。不过，司法机关在对二者关系进行衡量时，还需要考虑一个重要问题，即所适用的习惯法不能违背民法基本理念和原则，因为习惯法之所以要符合民法基本理念和原则，是因为民法理念和基本原则体现了民法规则体系的基本精神和价值。如果某一习惯不符合民法的基本理念和原则，可能导致该习惯与具体的法律规则相冲突，就不能将其认定为习惯法①王利明.论习惯作为民法渊源［J］.法学杂志，2016（11）.。