法治构筑中国特色自由贸易港建设基石

2019-11-18朱波

新东方 2019年3期

朱波

自由贸易港是当今世界最高水平的开放形态。习近平总书记“4·13”重要讲话强调，中国特色自由贸易港建设要体现中国特色，符合海南发展定位，以发展旅游业、现代服务业和高新技术产业为主导。中央12号文件则进一步明确海南自由贸易试验区和中国特色自由贸易港〔以下简称自贸区（港）〕的目标和定位①支持外商全面参与自由贸易港建设，在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地。。中国特色自由贸易港是在自由贸易试验区基础上的更大程度的开放，其发展定位与自由贸易试验区的战略发展定位是一脉相承的。用法治推动中国特色自由贸易港建设是我们的重大使命，必须完善地方立法，夯实法治基石。

一、法治是中国特色自由贸易港建设的必然要求

法治是自由贸易港建设的保障，是核心竞争力。在自贸区（港）建设实践中，大量的问题需要法治予以解决，如立法层面，是否要根据自贸港设立的需求调整国家法律？针对金融市场开放如何进行法律创新？知识产权保护、人才保障以及多元纠纷解决的法律体系如何建立？如何在充分实现贸易便利化情况下确保国家安全？在国家还没有自贸区（港）立法的前提下，构建完备健全的地方法规制度体系，是自贸区（港）建设的首要环节和关键举措。

（一）是实现全面依法治国和全面深化改革目标的必然要求

习近平总书记在党的十九大报告中强调：“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。”全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。依法治国的前提是有法可依。地方立法作为我国法律体系的重要组成部分，它既是对国家法律的细化和补充，也体现了用立法手段因地制宜解决具体问题作用，充分发挥地方在立法上积极性和创造性，用法治为地方经济社会发展保驾护航。因此，在自贸区（港）建设中，需要充分发挥海南经济特区立法权和地方立法权，在改革开放总体布局和经济、社会、军民融合等各领域为改革护航，为改革开放各项政策措施落地提供法治支撑。

重大改革必须于法有据，这意味着在立法与改革的关系上，需要遵循立法先行、改革附随的理念。从法学角度看，自贸区（港）建设主要是完善现代法治的建设，对经济、社会的运行以及权力的监管都要以法治方式展开。从总体思路看，设立自贸区（港）是要用法治方式来解决政府权力与市场自由的关系。通过深化供给侧结构性改革，强化经济发展的质量、效率并提升综合竞争力，以便将来将自贸区（港）成功的法治经验向全国推广。因此，我们必须首先转变立法的基本立场，转向和国际标准规则接轨的新多边主义，为自贸区（港）改革试验提供全面的法律依据和保障。

（二）是构建自贸区（港）建设总体框架的必然要求

自贸区（港）的先行先试是实施国家战略，其中大多数的改革内容涉及国家事权，从应然角度而言，应由国家层面立法。但从目前各自贸试验区的情况看，均采取了全国人大常委会以“决定”的方式授权国务院在自贸试验区内暂时调整有关法律规定的行政审批方式。这种对法律进行局部的、临时的调整方法创造了法律完善的一种新方式，也在一定程度上解决了自贸试验区某些立法权限下放的困境。与此同时，各地均通过制定自贸试验区条例等综合立法以及基本管控和支持立法等，搭建自贸试验区建设的四梁八柱。

尽管各自贸试验区成功的改革经验均可以在海南自贸区（港）复制推广适用，但由于海南自贸区（港）本身有不同于其他自贸试验区特殊的战略发展定位，立法更应当凸显其不同的创新领域和业态。一方面，要结合海南自身的地缘优势，有针对性地放松区域投资监管；另一方面，要结合中央要求和海南业态发展的成熟程度，有重点地支持新兴产业发展。这些均需要在《中国（海南）自由贸易试验区条例》中予以体现。通过立法，围绕“三区一中心”战略发展定位做好顶层设计，明确自贸试验区建设的总体目标和要求，理顺管理体制机制，为海南深化改革开放提供全面的法律支撑。同时，以立法加强规划管控，完善信用体系建设，推动大数据应用和开放等，为改革的各项基础性重点工作夯实法治根基。

（三）是推动自贸区（港）各项制度创新的必然要求

制度创新是自贸区（港）建设的内生动力。海南全岛建设自贸区和中国特色自贸港，要以制度创新为核心。因此，海南需要在投资开放、贸易便利、金融服务等领域，用足用好地方立法权，融入并主动顺应国际贸易投资规则变化趋势，落细落实自贸区（港）建设的创新制度和具体举措，充分发挥立法试验田作用，构建与国家法律体系相配套、与国际惯例相接轨、与海南自贸区（港）建设相适应的法规制度体系。

二、国际视野下自由贸易港建设的法治经验

世界主要自由贸易港大都会通过国家立法的方式制定专门的法律来规定自由贸易港的管理体制、管理职责和监管制度。发达国家则大多采用先立法后设区的做法，而发展中国家或地区在先立法还是先设区上顺序不完全相同，但是不管哪一种情况，都会制定自由贸易港的专门法律，明确规定自由贸易港的性质和法律地位。

（一）关于立法方式与框架

关于立法方式，一是通过国家立法机关制定自由贸易港的基本法及相应配套的子法；二是通过授权地方立法机关结合本地区情况进行立法。这两种立法方式各有所长。在立法内容上，主要涉及功能定位、管理体制、优惠及便利制度、监管制度等，目的就是通过稳定的法律制度保障投资者的合法权益。如：1934年美国制定的《对外贸易区法案》共21条，该法案是美国对外贸易区设立及运营的框架性立法，其核心作用就是明确联邦（中央）与州（地方）在对外贸易区的设立、贸易管理、中央与地方的分工合作等方面的权限，明确“区内关外”的基本框架，明确联邦和州法律的适用关系等。

新加坡的法律体系承袭了英美法系，并以英国法律为基础制定了一系列法律，法律体系完整。如：新加坡的《自由贸易区法》是其自由贸易港运行的核心法律，共24条，主要内容有：自由贸易区的公布和管理机构的任命、咨询委员会的任命，可在自由贸易区开展的活动，行政机关的职责及违法责任等，涉及功能、定位、管理体制、优惠制度、监管制度等多个方面。

（二）关于投资便利化法制体系

从《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》看，进一步扩大开放领域、降低投资门槛、营造更优营商环境是重中之重，这也是所有自由贸易区（港）首先要解决的问题。中国香港有极为开放的投资制度，对外来投资者与本地人一视同仁，原则上外来投资者可以投资从事任何行业，政府不干预也无任何优惠补贴政策，但必须遵守香港的法律法规。阿联酋推行自由经济政策，无税收也无外汇管制。但外国人在阿联酋从事贸易、投资、承包劳务三项业务必须执行《商业公司法》《商业代理法》和《劳动法》的规定。凡是在阿联酋注册的公司均享有同阿联酋本国公司同等的权利与义务。

降低商事主体的准入门槛，增强市场的灵活性，是提升自贸区（港）吸引力的主要方式之一。商事活动的目的在于充分利用现有的资源追求经济上的最大效益，合理的登记事项、适当的审查方式、简单易行的程序，是降低商事登记成本及经营成本的有效形式。新加坡对企业的经营范围没有限制，在合法的前提下，公司可自由经营任何业务，将准入行业的限制最小化。香港、迪拜、新加坡等对外资的持股比例极少设有限制，大体来说外资可以100%持股。各个自由贸易港在商事登记制度上的趋势就是抛弃最低注册资本制度，通过各种方式降低商事主体的准入门槛。

从世界各国自由贸易港的实践看，投资开放问题都是由法律作出规定的。如果没有法律及相关配套措施的规定，投资者的权益很难得到保障，这也是投资者的顾虑所在。

（三）关于营商环境法制体系

世界主要自由贸易港的监管模式均采用以市场自治为主，政府监管为辅的监管模式。如新加坡港实行港口管理和经营职能相分离的制度，由新加坡港务集团专门负责港口的生产和运营，并对其进行股份制和私有化改革。香港大部分港口设施均由私营机构拥有和经营，政府干预的范围非常小。良好的营商环境的形成有赖于良好的运营模式，而良好的运营模式就是以市场自治为主、政府监管为辅的监管模式。

新加坡实行自由贸易政策，贸易便利化程度处于领先水平，它具有政治环境稳定、地理位置优越、基础设施完善和全英文的语言环境等优势，营商环境十分优越。它通过“一站式”网络通关系统，把进口、出口（包括转口）贸易有关的申请、申报、审核、许可、管制等全部监管流程整合并由该通关网络系统来完成。

迪拜港拥有独特的物流优势，其海陆空运输能够快速将货物运送至中东周边、非洲和欧洲等各大消费市场。迪拜港的港口和码头使用费率属世界上最低之一，2004年起即跻身于全球十大集装箱港口之列。自由港的道路、通讯、能源供应和高速数据传输，员工住宅区、超市、药店、银行、保险和休闲场所等配套设施也一应俱全。经过努力，迪拜不仅成为波斯湾地区的第一大港，在世界港口航运业中也占有举足轻重的地位。

世界上成功的自由贸易港监管的基本原则是：“一线放开，二线管住，区内自由。”①“一线放开”是指境外的货物可以不受海关监管自由进入自贸区，自贸区内的货物也可以自由运出境外。“二线管住”是指货物从自由贸易区进入国内非自由贸易区或货物从国内非自由贸易区进入自由贸易区时，必须依据海关法的规定接受监管并征收关税。按照国际惯例，一线原则上自由，但并非完全不受海关监管，“区内自由”是指区内不干预，但必须守法，海关可适度监管。

知识产权法律保护也是各国自由贸易港营商环境的一个体现。经验表明，知识产权保护的运用是自由贸易港健康发展的重要保障，它是国际化、法治化、公平高效营商环境不可或缺的要素。对此，除了完善国家层面的法律外，还需要地方出台对知识产权扶持和奖励的办法，并加强司法和执法体系的建设。如美国的法律保障体系，《美国发明家保护法令》《技术转移商业化法案》《小企业创新发展法》《联邦技术转移法》等，均发挥了良好的引导和保障作用。又如美国和新加坡签订的《美新自由贸易协定》，在知识产权的执法环节中做了非常详细的规定，包括知识产权执法的力度、边境执法措施等等。自贸区（港）的知识产权争端可以通过仲裁解决，我国上海、浙江、广东、福建等几乎所有自由贸易试验区都在相关立法中鼓励用国际仲裁解决知识产权纠纷。

三、中国特色自由贸易港法治建设的几点思考

中国特色自由贸易港法治建设不仅要学习、吸收和借鉴世界及国内各自由贸易区（港）建设的经验，还要兼顾国际通行的标准和规则。这就要求我们必须用法治思维和法治方式解决好政府与市场的关系问题，理清政府权力的边界，即严格履行权力清单；理清市场自由的边界，即做好负面清单；继续深化改革，让海南成为中国改革开放的重要窗口，担负起中国深化改革开放开拓者的使命。

2018年4月以来，海南省人大常委会对涉及自贸区（港）的立法进行了全面梳理，并在此基础上提出了2018—2022年立法规划草案。该规划紧紧围绕2018年中央12号文件提出的战略定位，充分运用地方立法权和经济特区立法权，将为加快构建开放型经济新体制，引领推动形成全面开放新格局提供有力的法治保障。

（一）用立法推动制度创新，打造世界标准

《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》明确：“海南改革措施涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施；中央有关部门根据海南发展改革需求，及时下放相关管理权限，给予充分的改革自主权；11个自贸试验区已探索的改革措施，海南可以根据需要施行。”这一规定无疑为海南制度创新提供了强有力的支持。

从国际自由贸易港和国内自由贸易试验区成功经验看，制度创新是第一要素，是海南自贸区（港）建设的生命线。海南以其独特的区位优势和全岛试点的整体优势，便于在系统性改革的针对性、协同性、整体性上进行研究；由于全岛各地的发展不均衡，又可形成多元化的试点经验，有利于发挥自由贸易试验区和行政区划一致的优势，提高制度创新的整体性优势。海南还要加强经济特区立法，不断把实践中成功、有效的经验通过立法固定下来，逐步探索形成一套国际通行的法规制度体系，并形成海南标准。建立与试点要求相适应的管理制度，构建公正透明、体系完备的法治环境。

（二）用法治保障企业在市场中的主体地位

经验告诉我们，所有适用于市场经济的法律及政策必须充分体现企业的市场主体地位，即要赋予企业最大程度的自主权。最大限度地调动企业的创造性，让市场不断涌动着创新的活力。中国特色自贸港建设尤其如此，投资便利化、营商环境法治化建设，其中如知识产权保护、竞争中立制度等都是在强化企业的市场主体地位。

（三）用法治为解放思想、大胆创新护航

海南如果还是固守原有的思维模式，一味效仿、学习国内一线城市的发展模式，是很难有大的突破和作为的。这是因为差距太大，短时间很难跟上。所以必须更进一步解放思想，大胆创新，在思维模式、体制、机制上做足功课，杀出一条血路，才可能有出路。创新就是要打破原有的制度模式，没有法治护航是不可能形成创新的环境和土壤。如海南从建省办经济特区到国际旅游岛建设，从探索中找到了自己的定位和优势，但发展并不尽人意，这主要就是我们在吸引力、体验和感受上做得不好，从而使大量游客选择其他地方而不是海南。又如：海南建省以来，一直是低工资高消费，这很难吸引人才并留住人才。如果我们实行免征个人所得税政策，是不是能一定程度上增强吸引力？

（四）强化决策的合法性审查机制，造就高素质的政府监管队伍

根据海南省委七届六次全会精神，及2019年5月7日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《法治政府建设与责任落实督察工作规定》第8条第4款规定，都强调对决策的合法性审查，严格执行重大决策法定程序。这是从源头上保证决策的合法性，让自贸港建设的每一项决策都沿着法治的道路前行。自贸区（港）建设对政府的监管能力要求非常高，对此政府应围绕提升监管素质和能力做文章，加大队伍的培训，特别是专业素质能力和法治素质能力的培养。