刑事诉讼无证据能力证据的法理涵摄范围——以非法证据排除规则为研究对象

郑成兵 海南大学法学院 海南海口 570228

自2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》实施以来,各级法院都在进行庭审实质化改革,在刑事诉讼实务中,辩护人提出的非法证据排除主要是针对被告人供述、笔录、鉴定意见和物证等证据.对犯罪嫌疑人的供述申请非法证据排除理由,主要有刑讯逼供、诱供和未进行同步录音录像等;对笔录申请排除非法证据排除理由,主要是见证人为办案机关工作人员或"职业见证人"等;对鉴定意见申请排除非法证据排除理由,主要是鉴定依据不不合法,鉴定过程不符合法定程序等;对物证申请非法证据排除理由,主要是取证程序欠缺合法性等.在刑事诉讼非法证据排除程序中,排除事由与证据的证明力并非等同.在实务中,辩护人提出的非法证据排除申请被驳回,主要是因为辩护律师混淆了非法证据、瑕疵证据、无证据能力证据之间的概念涵摄范围,因此也混淆适用了非法证据排除规则.

证据作为刑事案件的重要组成部分,无证据则无法论证刑法意义上的犯罪事实.毫不夸张地说,证据决定着犯罪嫌疑人是否需要被法律制裁.法律在理论层面可以对人的生命财产进行生杀予夺,而证据决定了对人的生命财产进行生杀予夺的具体情形.证据对于犯罪嫌疑人的重要性,丝毫不亚于对公检法系统实现"惩罚犯罪,保证人权"职能的重要性.非法证据排除规则,能有效保护犯罪嫌疑人的生命及财产安全,而区分无证据能力证据的法理涵摄范围,将是区分非法证据、瑕疵证据的重要参照之一,也会对非法证据排除规则的实践运用具有重要指导意义.

一、无证据能力证据区别于非法证据

我国传统"证据合法性"理论,证据合法性涵括了"取证主体合法"、"取证程序合法"以及"证据形式合法"等三项要素,只有同时具备上述要素的证据才是合法证据,方具可采性.反之,只要不具备其中任何一项要求,即为非法证据,具体表现为,非法定主体取证:私人取证、行政机关取证、无管辖权取证等;非法定方法(程序)取证,刑讯逼供、诱供等;非法定形式的证据等.因此,非法证据有其特定含义,不宜人为扩大非法证据的外延.

将无证据能力证据和非法证据的在司法实践中的定义相比较,可看出无证据能力证据是不符合证据三性要求,而非法证据主要是重大违法、严重侵犯基本人权,即"取证程序不合法".从法理视野来看,非法证据只是无证据能力证据中的一种,特指取证程序严重违法并严重侵犯基本人权的情形,属于"真实性"和"合法性"范畴.在实践中,辩护人将所无证据能力证据和非法证据混淆,在非法证据排除申请中,对"取证主体不合法"、"取证程序不合法"、"证据形式不合法"的证据均向法官申请予以排除,但排除效果往往并不尽如人意.实际上,并非所有的无证据能力证据均需要排除,排除范围仅限于取证程序严重违法并严重侵犯基本人权的证据,对于取证程序不合法的证据,需重新取证或补正,证据形式不合法的证据,只要转化为证据的法定形式,依旧可以采用.因此,"非法证据"具有法律社会化的含义,即"取证程序严重违法并严重侵犯基本人权",需要被排除;而无证据能力证据是不符合证据三性要求,并不一定需要被排除.

二、无证据能力证据区别于瑕疵证据

瑕疵证据在司法实践中的特点,主要与非法证据相对比,指轻微违法且未侵犯基本人权的证据.从法理视野来看,瑕疵证据属于无证据能力证据中的"真实性"和"合法性"范畴.辩护人对瑕疵证据申请非法证据排除,在司法实践中,法官对瑕疵证据采取的决定多是不排除,并要求相关办案部门对瑕疵证据进行补正或合理解释,对能补正或合理解释的予以采纳.

在司法实践中,对犯罪嫌疑人采取的威胁、引诱、欺骗性手段收集的供述,分别有不同的处理规则.对于威胁获取的犯罪嫌疑人供述,应当予以排除;对于引诱、欺骗性的犯罪嫌疑人供述,却需要基于三方面的原因对该供述是否需要排除进行审查.一是侦查机关违法的严重程度,二是侵犯犯罪嫌疑人基本权利的严重程度,三是该种取证方式是否足以使得犯罪嫌疑人违背意愿做出供述.对于引诱、欺骗性的犯罪嫌疑人供述,由于其本身极易导致犯罪嫌疑人作出违背意愿的供述,不符合"真实性"和"合法性"原则,应将其归类为无证据能力证据,且应将其予以排除.这种方式收集的证据,并不是轻微违法且未侵犯基本人权的瑕疵证据.因此,对瑕疵证据和无证据能力的证据进行区分,将会对于司法实务具有重要意义.

三、无证据能力证据的法理涵摄范围

无证据能力证据是指该证据不符合证据三性要求,即"真实性"或"客观性"、"合法性"、"关联性"."真实性"是指诉讼证据必须是能证明案件事实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实;"合法性"指的是证据必须由当事人按照法定程序提供,或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查;"关联性"指的是作为证据的事实不仅是一种客观存在,而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系,从而能够说明案件事实.从法理角度来理解,即只要不具备真实性、合法性、关联性中的任何一种性质,即构成无证据能力证据.

无证据能力证据区别于非法证据、瑕疵证据,同时又包含非法证据、瑕疵证据.无证据能力证据作为法理概念,并不能作为非法证据排除的法定证据类型或事由.在非法证据排除的司法实践中,对于无证据能力证据、非法证据、瑕疵证据的司法处理规则并不完全相同,对其三个概念进行区分,厘清无证据能力证据的法理涵摄范围,对于非法证据排除的司法实践,具有重要的理论意义和指导作用.