基于本土化实证研究的先决问题法律适用的理论省思

王 兰 范泽京

现有研究对先决问题法律适用中国司法实践的关注不够。考察先决问题法律适用在我国司法实践中的实际运行样态，对我国先决问题法律适用的特点分析、问题发现、理论反思和制度完善，具有重要的方法论意义。先决问题存在于涉外民商事案件中、主要问题的解决以先决问题的解决为前提条件、先决问题具有相对独立性以及当事人对先决问题存在争议，这一先决问题构成的“四要件说”建立在扬弃传统构成要件、总结司法实践经验的基础上。依据法院地关于先决问题的冲突规范确定先决问题准据法的做法，具有理论和实践上的双重优越性。

国际私法是一门充满理论争议的学科。以法律适用为中心，国际私法上的先决问题从含义、构成要件到准据法的确定均存在分歧。然而，现有的关于先决问题的理论研究对中国的司法实践关注远远不够。本文拟采取本土化的实证研究方法，考察先决问题在我国司法实践中的实际运行样态，以此为基础，反思先决问题法律适用的相关理论，以期为先决问题法律适用的制度完善提出操作性建议。

一、先决问题法律适用的中国司法实践

按照传统理论，国际私法上的先决问题（Preliminary Question）是指在涉外民商事案件中，当事人诉请法院解决的问题以另一个问题的解决为前提，当事人诉请法院解决的问题是主要问题（Principal Question），另一个问题就是与主要问题相对而言的先决问题。承袭英国法学家莫里斯的观点，一般认为先决问题的构成要件有三个：构成要件一，依据法院地冲突规范指引，主要问题准据法是外国法；构成要件二，先决问题具有相对独立性，既可以作为独立争议向法院起诉，亦有独立的冲突规范可以适用；构成要件三，主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范与法院地针对先决问题的冲突规范不同，按照这两个不同的冲突规范确定的准据法不同，进而最终结果也不一样。正如有学者所言，先决问题的传统定义所表达的内涵明显大于其传统构成要件所指向的内涵。［1］由此引发了关于先决问题的定义和构成要件的理论争议。再进一步，某一问题被认定为先决问题之后，就其法律适用，又有依据主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范、依据法院地关于先决问题的冲突规范、依据国际私法基本原则和通过个案分析确定其准据法等不同的观点。［2］脱离实践的理论是空洞的理论。先决问题的理论研究，应当以实践为出发点和归宿。考察先决问题在我国司法实践中的实际运行样态，发现其法律适用的特点和问题，对于分析和解决先决问题的理论分歧，具有重要意义。

（一）先决问题法律适用的实践样态

通过无讼网和中国裁判文书网检索到的涉及先决问题法律适用的十四个案例的类型化分析（见表1），基本上可以掌握先决问题法律适用在我国司法实践中的运行样态。

1.先决问题的构成要件。十四个案例中只有四个案例中的先决问题符合构成要件—（依据法院地冲突规范指引，主要问题准据法是外国法），即案例2、3、9、10。由于我国不接受反致，即涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的冲突法，因此这四个案例中主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范，法院均未考察，也即涉案先决问题是否符合构成要件三，无从知晓。

表1 十四个案例的先决问题和主要问题法律适用正确与否统计表

2.主要问题和先决问题是否具有涉外因素。十四个案例中有十三个案例的主要问题和先决问题均有涉外因素，一个案例的主要问题有涉外因素而先决问题没有涉外因素，即案例4。该案主要问题是法定继承问题，先决问题是季某和被继承人谢志勇的第三段婚姻关系是否有效，该婚姻关系没有涉外因素。

3.主要问题和先决问题的性质。有七个案例的主要问题是合同纠纷，其中买卖合同一个，民间借贷合同、海上货物运输合同和股权转让协议各两个。继承权和侵权责任作为主要问题的案例各三个，其中一个侵权案例为不动产异议登记错误损害责任，另一个侵权案例的主要问题是申请撤销注册商标的行政争议。可见，在行政案件中，也存在先决问题的法律适用问题。

就先决问题的性质而言，有八个案例的先决问题为夫妻财产关系，根据夫妻财产关系的认定，或者确定配偶一方是否应对另一方所负的债务承担连带责任，或者确定配偶一方能否取得另一方名下财产的共有权；两个案例的先决问题为能否根据法定继承权取得亡父名下的财产所有权；两个案例的先决问题为保险人能否根据保险合同或代理关系取得代位求偿权；另外四个案例的先决问题分别为能否根据婚姻的效力取得配偶身份、能否根据离婚协议的效力取得离婚财产的所有权、能否根据法人的权利能力和行为能力成为注册商标权利人以及不动产所有权的归属。

4.先决问题的数量。十个案例各有一个主要问题和先决问题，其余四个案例均存在两个先决问题。其中，案例7和案例9的先决问题为并列关系，两个先决问题分别为原告能否依据法定继承取得主体资格，以及原告可否按照夫妻财产关系取得主体资格；案例2和案例4的先决问题为依次关系，即第一个先决问题的解决以第二个先决问题的解决为前提，也即“二级先决问题”。

5.主要问题和先决问题的法律适用。（1）有三个案例未提及先决问题及其法律适用，直接适用了主要问题准据法所属国的实体规范解决先决问题。其中，案例10的主要问题和先决问题法律适用均错误。案例14的主要问题法律适用正确，先决问题法律适用错误。案例12的主要问题法律适用正确，先决问题及其法律适用未提及，但先决问题法律适用结果正确。（2）有十个案例提及先决问题的法律适用。其中，案例8主要问题和先决问题法律适用均错误，案例2、4、6、7主要问题法律适用正确而先决问题法律适用错误，其余五个案例主要问题和先决问题法律适用均正确。（3）案例1提及先决问题的法律适用，但是却混淆了先决问题和主要问题的法律适用——用先决问题准据法所属国的实体规范解决主要问题的法律适用。

（二）先决问题法律适用的特点和问题

分析上述先决问题法律适用的实际运行样态，可以发现在我国司法实践中，先决问题的法律适用呈现出以下五个特点。

第一，先决问题的三个构成要件，除构成要件二具有相对独立性之外，其他两个构成要件有脱离中国实际之嫌，实用性不强。十四个案例中只有四个案例中的先决问题符合构成要件一，由于我国不接受反致，所以这四个案例中的先决问题是否符合构成要件三，法院均未审查；而其他十个案例中的先决问题既不符合构成要件一，也不符合构成要件三。换言之，全部十四个案例中的先决问题要么构成要件一和构成要件三均不符合，要么法院均未审查是否符合构成要件三。可见，先决问题构成要件一和构成要件三对实践意义不大。

第二，根据主要问题和先决问题是否含有涉外因素，可以将先决问题类型化为四种情形，即主要问题和先决问题都不涉外、主要问题涉外而先决问题不涉外、主要问题不涉外而先决问题涉外以及主要问题和先决问题均涉外。有学者认为，只有后两种情形才属于国际私法上的先决问题。［3］然而，十四个案例中有十三个案例的主要问题和先决问题均有涉外因素，一个案例的主要问题有涉外因素而先决问题没有涉外因素。按照上述观点，这种情形下的先决问题不属于国际私法上的先决问题，不需要解决其法律适用问题。事实上，在这种情形下，如果主要问题的准据法是外国法，该外国法关于先决问题的规定和法院地法的相关规定不一致，就应当分别解决主要问题和先决问题的法律适用问题。否则，法院既可以适用法院地法解决先决问题，也可以适用主要问题准据法所属国关于先决问题的规定，两者的结果有可能不同。简言之，实践中，主要问题和先决问题中只要有一者具有涉外因素，就是涉外民商事案件，就需要分别解决主要问题和先决问题的法律适用，就属于国际私法上的先决问题。

第三，一般认为，涉外家事纠纷是先决问题的主战场。然而，考察司法实践可以发现，先决问题广泛存在于各种涉外民商事案件甚至行政确权案件中。十四个案例中，有五个案例系家事纠纷，八个案例为合同或侵权纠纷，另有一个案例为申请撤销注册商标的行政争议。就先决问题自身的性质而言，十个案例中的先决问题为家事问题，其余四个先决问题为保险人的代位求偿权、法人的权利能力和行为能力以及物权问题。

第四，从先决问题的传统定义上看，先决问题和主要问题之间是一一对应关系。然而，社会生活是复杂多变的。十四个案例中，四个案例中存在两个先决问题。其中两个案例中的先决问题之间是并列关系，即一个先决问题的解决不以另一个先决问题的解决为条件，也就是说一个主要问题对应了两个相互独立的先决问题。另外两个案例中的先决问题之间是依次关系，即与主要问题对应的第一个先决问题的解决，以第二个先决问题的解决为前提（见图1）。

第五，对于先决问题的法律适用，不少学者主张，应考虑先决问题的管辖权，“以确定先决问题管辖法院为基础，解决先决问题法律适用”。然而，在我国的司法实践中，没有任何一个法院在解决先决问题的法律适用时会考察其对先决问题的管辖权。

我国先决问题法律适用的司法实践，还反映出了一个非常突出的问题：与不存在先决问题的一般涉外民商事案件的法律适用相比，先决问题法律适用错误或瑕疵的情形比较多。十四个案例中，五个案例中的先决问题法律适用正确，七个案例中的先决问题法律适用错误，两个案例中的先决问题法律适用存在瑕疵，即法律适用结果正确，但是或者未区分先决问题与主要问题，从而未提及先决问题及其法律适用，如案例12，或者确定先决问题准据法时援引的冲突规范错误，如案例6。整体上，先决问题法律适用错误或瑕疵的比率达到64%。

从实践上看，先决问题法律适用错误或瑕疵的原因主要有两个，一是，法官国际私法意识薄弱，没有意识到应区分先决问题和主要问题及其法律适用，或者将两者混淆，有四个案例都属于这种情形。二是，法官运用冲突规范解决复杂涉外民商事案件法律适用问题的知识和能力不强。一方面，当涉外民商事案件涉及两个以上法律关系时，对于“识别”这一知识点的运用能力不足。例如，对于夫妻之间不动产的所有权归属问题，按照特别法优于一般法的法理，应将其识别为夫妻财产关系，适用《法律适用法》第24条的规定，然而，不少案例中，法官往往将其识别为不动产物权关系，适用了《法律适用法》第36条的规定。案例2中，二审法院的法律适用错误即属于这种情形。另一方面，在涉外民商事关系的法律适用采取分割论的情形下，应区分同一法律关系中不同性质的问题，分别适用不同的冲突规范解决各自的法律适用问题。如结婚是否需要登记，属于“婚姻手续”这一结婚的程序要件，应适用《法律适用法》第22条的规定，但是，在案例2中，一审法院却将其认定为“婚姻条件”这一结婚的实质要件，适用了《法律适用法》第21条的规定，把本来依据第22条应认定为有效的婚姻认定为无效。

二、先决问题法律适用的理论省思

先决问题法律适用的理论分歧主要体现在两个层面，一是先决问题的含义和构成要件，即在某个涉外民商事案件中是否存在先决问题；二是如果存在先决问题，其准据法如何确定。

（一）含义和构成要件

先决问题的传统构成要件所指向的内涵明显小于其传统定义所表达的内涵。构成要件和含义上的这一理论冲突导致先决问题认定实践对理论的背离：实践中法官只依据传统构成要件中的构成要件二（先决问题具有相对独立性）认定是否构成先决问题，而对构成要件一和构成要件三基本不予审查。

对于构成要件一，十四个案例中只有四个案例符合这一要件，其余十个案例中的主要问题的准据法均为法院地法——中国法，但这些案件确实存在先决问题，需要解决其法律适用问题。以案例6为例，该案主要问题为海上货物运输合同关系，其准据法为当事人协议选择的中国法，先决问题为卡尔公司代安联公司进行保险赔付后，安联公司能否依据其与卡尔公司的代理关系取得代位求偿权。与先决问题有最密切联系的德国法和法院地法中国法关于代理关系的规定不一致，根据德国法可认定代理关系存在，安联公司取得代位求偿权，按照中国法难以确证存在代理关系，安联公司不能取得代位求偿权。［4］可见，在解决先决问题的法律适用时，主要问题的准据法是外国法还是法院地法无足重轻，关键是法院地关于先决问题的实体法与“有可能适用于先决问题的其他相关国家的实体法”的规定不一致，依据这两个实体法对先决问题的认定结论不同，最终导致对主要问题的裁判结果不同。鉴于各国关于先决问题法律适用规定的复杂性，“有可能适用于先决问题的其他相关国家的实体法”，或基于法院地关于先决问题的冲突规范的指引，或基于主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范的指引，或基于主要问题准据法所属国关于先决问题的实体法，或基于对先决问题具有管辖权的国家的实体法，或基于对先决问题具有管辖权的国家的冲突规范的指引，等等。因此，先决问题的构成要件一没有存在的必要。

对于构成要件三，就我国而言，也没有必要存在。首先，我国不接受反致，因此法官没有义务审查主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范。其次，即便“主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范”与“法院地关于先决问题的冲突规范”相同，也有可能基于对连结点的不同理解等原因，而导致先决问题的准据法不同。最后，在解决先决问题的法律适用时，重要的是法院地关于先决问题的实体法与“有可能适用于先决问题的其他相关国家的实体法”的规定不一致，“有可能适用于先决问题的其他相关国家的实体法”，如前所述，并不限于主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范指引的实体法和法院地关于先决问题的冲突规范指引的实体法。

有观点认为，先决问题具有相对性，不能排除二级、三级……先决问题存在的可能性，若法院循此逐个审查，必将导致司法资源的极大浪费，也不符合常理。［5］对此，一方面，虽然理论上不排除三级、四级……先决问题存在的可能性，但实践中，十四个案例中只有两个案例涉及所谓二级先决问题；另一方面，按照不告不理原则，法院不处理当事人不存在争议的先决问题，以案例2为例，该案中的二级先决问题是谢某与被继承人之间婚姻关系的效力，理论上既要审查实质要件婚姻条件，又要审查程序要件婚姻手续，然而，对于实质要件，当事人没有争议，所以法院无须审查。可见，这种顾虑实践意义不大。

综合先决问题法律适用在我国司法实践中的运行特点，笔者认为，先决问题的构成要件可提炼为四个层面，即先决问题构成“四要件说”：第一，国际私法上的先决问题存在于涉外民商事案件中，即主要问题或先决问题两者之一或者两者均具有涉外因素；第二，主要问题的解决以先决问题的解决为前提条件；第三，先决问题具有相对独立性，既可以作为独立的争议向法院起诉，又有针对它的独立的冲突规范可以适用；第四，当事人对先决问题存在争议。继而，先决问题的含义可以界定为，国际私法上的先决问题是指，在涉外民商事案件中，当事人诉请法院解决的问题以具有相对独立性的其他问题的解决为前提条件，当事人诉请法院解决的问题是主要问题，其他问题就是与主要问题相对而言的先决问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第12条规定，涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。相比可见，本文的主张和《解释（一）》第12条的规定可互为佐证，实现理论、立法与司法实践的统一。

（二）准据法的确定

传统理论关于先决问题准据法的确定主要有两种观点。一是强调先决问题的附随性，主要问题适用哪个国家的法律，先决问题也应当适用哪个国家的法律，也就是按照主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范确定先决问题的准据法，先决问题的经典案例布伦特伍德婚姻登记员案即遵循这种观点。二是强调先决问题的独立性，依据法院地关于先决问题的冲突规范确定先决问题的准据法。我国司法实践中，凡是涉及先决问题及其法律适用的案例均采取这种方法。

第一种观点的致命缺陷在于法律逻辑错误。以布伦特伍德婚姻登记员案为例，主要问题适用了瑞士法，先决问题也适用了瑞士法。表面上看，这种方法顾及了先决问题的附随性，保证了先决问题和主要问题法律适用的统一性，维护了主要问题准据法所属国（瑞士）法律体系的完整性。然而，该案中主要问题根据法院地国英国的冲突法适用了瑞士的实体法，先决问题根据瑞士的冲突法适用了意大利的实体法，实际上既割裂了法院地国英国的冲突法和实体法，又肢解了主要问题准据法所属国瑞士的实体法和冲突法。倘若真正追求先决问题和主要问题法律适用的统一，维护相关国家法律体系的完整，应当主要问题适用哪个国家（英国）的冲突法，先决问题也适用这个国家（英国）的冲突法；主要问题适用哪个国家（瑞士）的实体法，先决问题也适用这个国家（瑞士）的实体法。一个国家的冲突法和实体法本就是两个相对独立的体系，法院地国法律体系的完整性和主要问题准据法所属国法律体系的完整性本就不可兼得，强行要求兼得只能是削足适履、顾此失彼。

第一种观点也存在其他问题。如不承认反致制度的国家，无法采用这种观点；与客观事实不符，布伦特伍德婚姻登记员案中的意大利男子已在瑞士取得了瑞士法院适用瑞士关于离婚的冲突规范作出的离婚判决，英国法院适用瑞士关于离婚的冲突规范却认定其离婚无效；在实践中行不通，英国法院认定意大利男子离婚无效的判决不会被相关国家（如瑞士）所承认；违背一事不再理原则。［6］基于第一种观点所存在的各种不足，强调先决问题法律适用的附随性的学者们还提出依据国际私法基本原则、通过个案分析或者考虑先决问题的管辖权以确定先决问题准据法的主张。国际私法基本原则本就是见仁见智的问题，这种方法与个案分析法确定先决问题的准据法一样，难以保证法律适用的确定性这一基本价值。

考虑先决问题的管辖权以确定先决问题准据法的观点认为，如果主要问题的管辖法院根据本国的管辖权规定或者国际民事案件管辖权的一般原则，对先决问题没有管辖权或专属管辖权，则可以要求当事人就先决问题向有管辖权的法院起诉，待该法院裁判后，再视该外国法院判决的承认和执行情况解决主要问题。［7］①这种“以确定先决问题管辖法院为基础，解决先决问题法律适用”的方法，最大的问题在于不切实际。

第一，没有考虑当事人以最小的成本解决争议的实际需要。如案例2主要问题是遗嘱的方式和效力，准据法为我国香港特区法，因为遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法、国籍国法或遗嘱行为地法均为我国香港特区法。该案有两个需要依次解决的先决问题：一级先决问题是为了确定被继承人的遗嘱是否处分了其配偶的财产，须先解决被继承人名下的财产是否属于夫妻共同财产即夫妻财产关系问题，而夫妻财产关系的判定又以被继承人与其配偶的婚姻手续是否合法这个二级先决问题为前提。按照“以确定先决问题管辖法院为基础，解决先决问题法律适用”的方法，法院可要求当事人就婚姻手续这个二级先决问题向有管辖权的我国香港特区相关法院（婚姻关系当事人均为香港特区居民、经常居所地均在香港）起诉；待该法院裁判后，再要求当事人就夫妻财产关系这个一级先决问题向有管辖权的我国香港特区相关法院（系争房屋位于内地）起诉；待该法院裁判后，再要求当事人向内地相关法院申请承认或执行这两个判决；最后根据这两个判决的承认或执行情况［8］，按照主要问题的准据法我国香港特区法，解决主要问题。冗长的陈述意图表明，这种观点根本没有顾及当事人依此观点为解决一个遗嘱继承纠纷所需耗费的时间、精力、人力和物力成本。

第二，没有考虑我国司法机关的国际私法实践能力。如前所述，由于法官国际私法意识、知识和运用能力的不足，先决问题法律适用错误或瑕疵的比率高达64%。在这种现实条件的制约下，强行适用先决问题的管辖权这种过于复杂的先决问题准据法确定方法，只能导致实践对理论的继续背离。

第三，没有考虑国内民商事案件中“先决问题”管辖权确定的司法实践。在国内民商事案件中，当事人诉请法院解决的问题以具有相对独立性的其他问题的解决为前提条件，当事人诉请法院解决的问题是“主要问题”，其他问题也是与“主要问题”相对而言的“先决问题”。如为了确定被继承人的遗嘱是否处分了其配偶的财产，须先解决被继承人名下的财产是否属于夫妻共同财产即夫妻财产关系问题，而夫妻财产关系的判定又以被继承人与其配偶的婚姻手续是否合法为前提。我国实行夫妻共同财产制，对此当事人不会有争议，所以，这里遗嘱继承纠纷的解决只需解决婚姻手续是否合法这个“先决问题”。法院对国内民商事案件中的“主要问题”取得管辖权，没有人会质疑法院对“先决问题”的管辖权，因为“主要问题”的解决以“先决问题”的解决为前提条件，两者之间存在的制约关系即一种牵连关系，使得法院在取得“主要问题”的管辖权时，自然取得了“先决问题”的管辖权。对此，有学者试从合并管辖、默示协议管辖的角度予以了论证。笔者认为，合并管辖情形下，诉讼请求有关即可合并，而“先决问题”与“主要问题”不仅有关，而且前者对后者起制约作用，也就是说，法院基于对“主要问题”的管辖权而取得对“先决问题”的管辖权的逻辑依据更科学。以此类推，在涉外民商事案件中，法院享有对涉外民商事案件中主要问题的管辖权的前提下，自然可行使对国际私法上先决问题的管辖权。考察我国司法实践，凡是提及先决问题及其法律适用的案例，没有任何一起案例中的当事人或法官会质疑对主要问题具有管辖权的法院对先决问题的管辖权，进而没有任何一个法院在解决先决问题的法律适用时会考察其对先决问题是否具有管辖权。可见，这种质疑本身就是一个脱离实践的伪命题。

综上，“以确定先决问题管辖法院为基础，解决先决问题法律适用”的观点是一种不切合中国实际的理论空想。反观按照法院地关于先决问题的冲突规范确定先决问题准据法的观点，理论上契合了先决问题的相对独立性，实践中又具有可行性，应作为我国确定先决问题准据法的方法。

三、先决问题法律适用的制度完善

考察我国先决问题法律适用的实际运行样态、分析其特点和存在的问题，省思相关理论，最终目的是为我国先决问题法律适用的制度完善提出具有合理性和可行性的建议。

（一）完善先决问题法律适用制度的理念

首先，在理论层面，一方面应关照先决问题的相对独立性。相对于主要问题，先决问题既具有相对独立性，又具有附随性。但相对独立性是“主要矛盾和矛盾的主要方面”。先决问题除了“既可以作为独立的争议向法院起诉，又有针对它的独立的冲突规范可以适用”之外，从产生时间上看，先决问题先于主要问题产生；从法律效果上看，先决问题的解决是解决主要问题的前提条件。当两者无法兼顾时，应舍“附随性”取“相对独立性”。另一方面要保障先决问题法律适用的确定性、统一性和我国法律体系的完整性。国际私法的基本价值包括保证涉外民商事案件法律适用的确定性和统一性，维护法院地国法律体系的完整性。按照国际私法的基本原则或个案分析法确定先决问题的准据法具有绝对理想主义的色彩，并无益于实现先决问题法律适用的确定性、统一性；依照主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范确定先决问题的准据法没有真正实现先决问题法律适用的统一，又有碍于维护法院地国法律体系的完整性。

其次，在立法层面，先决问题的法律适用制度应与反致制度相协调。我国不接受反致制度，因此，依照主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范确定先决问题的准据法不具备在我国适用的法律条件。

最后，在实践层面，先决问题法律适用制度既要考虑当事人以最小的时间、精力、人力和物力成本解决纠纷的实际需要；又要考虑我国法院国际私法实施能力不强、实施水平不高的物质制约性；还要考虑国内民商事案件中“先决问题”管辖权的确定与涉外民商事案件中先决问题管辖权确定的协调性，毕竟同一个法官，既要审理涉外民商事案件，又要审理国内民商事案件，并且后者的数量远较前者多。申言之，“以确定先决问题管辖法院为基础，解决先决问题法律适用”的做法至少在我国现阶段不可取。

（二）完善先决问题法律适用制度的措施

第一，提升法律位阶，在《法律适用法》中规定先决问题的法律适用。《法律适用法》中没有规定先决问题的法律适用，相关内容规定在《解释（一）》第12条和第13条中。从严格意义上讲，最高人民法院的司法解释并不是我国正式的法律渊源，最高法对“法律”中没有规定的内容予以“解释”也有越权之嫌。

先决问题的法律适用并不是“温室的花朵”。倘若法院在审理涉外民商事案件时，不依据我国关于先决问题的冲突规范专门解决先决问题的法律适用问题，当事人不服法院判决，还可基于先决问题的相对独立性，就该问题另行向有管辖权的法院起诉，此时受案法院必须依据关于先决问题的冲突规范专门确定先决问题的准据法，由此得出的两个判决——针对先决问题的判决和之前针对主要问题的判决——关于先决问题的认定结论可能不一致，势必因“同案不同判”而损害法院判决的权威性。所以，先决问题的法律适用问题在实质上也有必要在《法律适用法》中规定。

第二，整合先决问题的含义和构成要件，优化现行规定，制定先决问题的法律适用规范。可依本文提出的先决问题的含义和构成要件，优化《解释（一）》第12条和第13条的规定，关于先决问题的法律适用规范可表述为：涉外民事案件中，当事人请求人民法院解决的争议以具有相对独立性的其他争议的解决为前提时，人民法院应当根据本法关于先决问题的法律适用规范确定其应当适用的法律。这一表述融合了先决问题的含义和四个构成要件，涵盖了主要问题没有涉外因素而先决问题有涉外因素以及有两个以上先决问题的情形，在措辞上亦顾及与《法律适用法》上下文的协调。

第三，发布关于先决问题法律适用的指导性案例。国际私法理论复杂、立法不易、实践艰难，国际私法上的先决问题更是难上加难。我国司法机关国际私法实施能力不强，导致先决问题法律适用错误或瑕疵的比率相对较高。以案例6为例，天津市高级人民法院合议庭的组成人员李彤法官等已经注意到先决问题及其法律适用，并专门撰写了学术论文探讨涉外民商事案件中的先决问题［4］，然而该案先决问题的法律适用仍然存在瑕疵，误将先决问题定性为保险合同关系而非代理关系。可见，就先决问题的法律适用而言，在厘清理论、完善立法的基础上，还应当选取典型案例，由最高人民法院发布专门的指导性案例，指导和规范先决问题法律适用的司法实践。

注释：

①刘卫国、齐湘泉、向明和吴一鸣等学者均主张，以确定先决问题的管辖权为基础，解决先决问题的法律适用。