中国与东盟民商事司法协助体制的建立与完善分析

许梦

[摘要]自中国-东盟自由贸易区建立与发展以来，我国与东盟各国的经贸往来日趋紧密，民商事交流合作日益密切和深入，民商事互涉案件也随之增多。国家之间不同的法律制度必然会引起相应的法律冲突，而解决这些法律冲突的必要途径是国与国之间的民商事司法协助。文章认为目前中国与东盟国家民商事司法协助体制尚不健全，这对相关国际司法活动的顺利进行有着直接的影响，且会长期制约中国-东盟经贸合作的可持续发展，应当分析其制度完善和具体践行的相关问题，构建高效便捷的民商事司法协助体制，以适应时代的需要。

[关键词]中国-东盟；民商事；司法协助

一、设立中国与东盟民商事司法协助体制的必要性与可行性

（一）设立中国与东盟民商事司法协助体制的必要性

首先，中国-东盟自贸区经济一体化进程的逐步加快，决定了中国与东盟国家之间必须要建立完备的民商事司法协助体制。中国与东盟各国间的经贸往来和交流合作因区域经济一体化进程的推进越来越频繁，随之也产生了涉外民商事案件频频发生的现象，且出现的案件更加多元化、复杂化，新型的案件陆续出现，比如涉外企业股权纠纷、涉外投资纠纷和因产品质量引起的纠纷等等。当前中国与东盟各国家之间的民事司法协助制度显然已经无法满足区域经济一体化时代背景的需求，故而构建更为高效便捷的民商事司法协助体制对于中国-东盟自由贸易区来说，显得尤为重要。

其次，化解中国-东盟国家之间的民商事法律冲突，解决法律纠纷，需要加强国家之间的司法协助来得以实现。因历史文化背景、法律传统以及现存法律制度的不同，东盟自由贸易区内的法律和法制建设有其特点。在历史上曾是西方列强殖民地的部分东盟成员国移植了西方相应的法律制度，且作为亚洲国家自身本就带有明显的亚洲法痕迹，因此，东盟国家的法律可谓是其自身法律文化传统和世界各主要法律文化的交融，东盟各成员国间法律制度的差异也就因而产生，法律冲突的存在使相关民商事纠纷不能有效地得以解决，在送达文书、调查取证、承认与执行判决或仲裁以及其他司法协助领域产生困难，所以，中国与东盟各国需要协力追求在程序法上的民商事司法协作。

最后，构建中国-东盟民商事司法协助制度有利于弥补各国民事诉讼法的自身局限性，提高司法实践中的诉讼效率。效率原则是中国-东盟民商事司法协助的原则之一，实现民商事司法便利、更好地保护当事人的合法权益是构建民商事司法协助机制的目的之一。追求诉讼效率，就是使有限的司法资源发挥最大限度的诉讼成效和最为满意的法律效果，从而节约诉讼成本，加快程序运行，提高工作效率，减少案件拖延和积压的现象。涉外民商事案件因其特殊性尤其需要提高诉讼效率来保障当事人有效地维护自身利益，尽早解决纠纷，从而促进民商事活动的顺利进行，以维护自贸区的市场秩序和交易安全。然而，我国与东盟成员国之间缺乏较为完整的司法协助机制，实际的可操作性较弱，同时，低效率且程序繁冗的公力救济途径一般不会被跨国民商事纠纷的当事人所采用，所以，只有实现国家司法机关之间的相互协作，方能使涉外民商事案件中的送达文书、调查取证等冗杂程序得以简化，加快结案速度，尽快地使纠纷得以解决。

（二）设立中国与东盟国家民商事司法协助体制的可行性

首先，中国与东盟各国之间的合作根蒂及法律认同使得民商事司法协助制度建立的可行性有了支撑前提。作为亚洲国家，东盟国家与我国是海陆相连的友好邻邦，同样源远流长的文化传统和相似的历史遭遇使国家之间不仅在政治和文化领域有着互通之处，而且在经济领域也存在互补性，这些都为中国与东盟的合作往来奠定良好的基础。事实上，中国与东盟国家在法律方面已经开展了较为密切的交流活动，法律事务论坛、法律合作与发展高层论坛的定期召开，使各国在商业界和法律界有了较好的对话平台，并且也让国家之间的法律制度和法律文化得到更多的交流和融合机会，这积极地推动了建立和完善自贸区法制的过程。同时，由于东南亚国家深受中华文明历史影响，对我国的文化有较高的认同感，所以相互之间具有一定程度上的法律认同，这在我国与东盟国家于刑事司法协助领域的初步成效中已经有所体现。

其次，各国之间现有的法律协议也为自贸区民商事司法协助制度的建立提供了强力支撑。2002年11月《中国与东盟全面经济合作框架协议》、2004年11月《中国-东盟货物贸易协议》和《中国-东盟自由贸易区争端解决机制协议》、2007年1月《中国-东盟服务贸易协议》、2009年8月《中国一东盟自由贸易区投资协议》和10月《中国一东盟知识产权领域合作谅解备忘录》陆续发布，在这一系列法律协议的推动下，中国-东盟自由贸易区于2011年1月1日如期建成。这些协议是国内法、国际法（包括区域法）>中突与协调的产物，主要以经济合作为基础，包含的内容主要是国际经贸领域的货物贸易、服务贸易、投资、知识产权、争端解决等问题，体现了国内法之间的折冲、对自贸区相关法律规则的承袭和对WTO相关规则的适用。上述协议为中国一东盟自由贸易区的正常运行夯实了根基，不仅予以制度保障，还为各国之间实行民商事司法协助提供了可能性。

第三，当前部分国家和国际组织已经有统一民事司法协助制度的成功范式，这也有利于中国-东盟自贸区对构建系统的民商事司法协助制度进行可行性分析。比如海牙国际私法会议的多边公约立法模式、美国的示范法统一立法模式以及欧盟的统一立法模式，这几种民事司法协助立法模式最具代表性。但对于中国-东盟自贸区来说，并不一定适用，可以吸收其中的精华部分，也可以据此对建立统一的民商事司法协助制度增强有力的信心。中国-东盟自贸区的组织架构相比欧盟和海牙国际私法会议等组织来说，相对较为松散，但向着更高级的阶段进行区域一体化是必然的趋向。在民商事司法协助领域，中国-东盟具有进行协调与合作的发展决心。

二、当前中国-东盟民商事司法協助方面存在的问题

（一）现存的司法协助条约自身存在的不足

自20世纪90年代以来，我国与东盟各国在民事司法协助方面陆续开展了合作，签订一系列相关的双边条约。包括我国于1994年3月与泰国签订的《关于民事司法协助和仲裁合作的协定》，1997年4月和新加坡签订的《关于民事和商事司法协助的条约》，1998年10月与越南签订的《关于民事和刑事司法协助的条约》以及2001年12与老挝签订的《关于民事和刑事司法协助的条约》。这些条约初步构筑了民商事司法协助的互助机制，为中国与东盟各国之间涉外民商事纠纷的解决提供了法律依据。然而由于这些条约缔结时间都较早，且其内容上也存在着一定的缺陷，如规定范围不够全面、内容较为简单，已无法适应当代国际民商事司法协助的现实需求，endprint

（二）中国-东盟自由贸易区组织形态和法律机制的限制

目前中国-东盟自由贸易区的组织机构尚不健全，国家之间主要以经济领域的互助协作为主，没有专职机构起草法律，只有由各国代表組建的商务理事会，因而相对欧盟等其他国际组织来说，中国-东盟自贸区的架构形态较为零散。首先，东盟在组织机构方面奉行的是国家代表制，其组织形态是一种由各成员国所派代表组建而成的平等协作式形态；其次，从法律机制上来看，基于软法机制构建的东盟自贸区法律体系为南南经济合作型模式，各成员国之间签署的协定和其他法律文件仅具有间接拘束力，而无法对成员国个体直接产生法律效力，这不同于以硬法为主的欧盟。因此，当前中国-东盟自由贸易区所存在的相对松散的组织架构和软法机制，使其很难建立一个统一的民商事司法协助制度。

（三）司法协助途径复杂

国际民商事司法协助的范围囊括协助或代为送达文书、调查取证、承认与执行外国法院的民商事判决或仲裁裁决，及其他襄助外国法院进行民商事诉讼的行为，由于中国与东盟各国的法律制度差异较大，在这些具体的司法协助途径中存在着许多复杂的情况和实际困难，比如，外国法查明的困难。目前，司法实践中的数据库和法律法规的整合水平还不高，所以在东盟各成员国国内法的查明方面产生了许多现实的阻碍。当前我国法院在处理涉外民商事纠纷时，主要是通过当事人或一些法律专家提供来查明外国法，其间不仅周期长、环节多，具体的可操作性也不强，因此对尽快审理结案造成一些障碍。所以，如能构建系统的、较为完备的资料库，使相关工作人员的查阅和法院的审理更加高效便利。

再如，送达程序周期冗长、效率较低。我国与东盟国家主要是通过中央机关来接洽有关条约缔结方面的司法协助，其最初目的在于为司法协助设置一个“最高领导机关”来简化缔约国之间的送达程序，便于文书的尽快传达。但我国指定的中央机关——司法部，在职能上与外国的中央机关是不尽相同的，虽名义上与他国对等，但增加经由司法部这一环节，其实是在司法协助程序中增加了不必要且繁冗的环节，这与诉讼程序相背离，使得办案效率低下。在涉外民商事案件中需要跨国送达或取证时，都是先由受理案件的法院逐级报送至最高院，再由最高院转交司法部处理，在此过程中由于各种因素，往往会影响和拖延涉外诉讼案件的进程。

除此之外，在调查取证方面，由于各个国家的法律制度都会偏向于强调本国的司法主权，加上中国与东盟成员国的取证制度和门径又不尽相同，所以会产生许多矛盾和摩擦，阻碍调查取证的进行，使得案件周期变长，影响诉讼审理效率。在判决的承认和执行方面，并不是所有有关司法协助的双边条约都对此有所规定，在法律实践中也会有环节多、周期长、可操作性弱的问题。正因为面临着这么多的问题和矛盾，中国与东盟国家民商事司法协助制度的健全和完善显得尤为重要。

三、中国-东盟民商事司法协助制度的构建与完善

（一）比较法分析中国-东盟民商事司法协助制度的模式选择

因中国和东盟各成员国自身法律制度上的差异性和现实中涉外民商事法律纠纷处理的复杂性，使现有的中国-东盟民商事司法协作机制亟待改进与完善。如前文所述，目前部分国际组织在统一民商事司法协助制度领域已经有了成功的范式，这对中国与东盟而言具有一定的学习和借鉴意义，但吸收好的制度不代表直接套用于既有实践，而是在考虑涉外民商事司法协助特殊性和结合中国-东盟自贸区各方现实的前提下，进行有效的制度探索。

在国际社会专门致力于统一国际私法规则的海牙国际私法会议，主要是通过制定多边条约，以“采纳”“转化”或“并入”的方式让条约的内容化为各个缔约国国内法的一部分，然后以此来贯彻实现国际私法的统一。其对成员国之间民商事司法协助制度的统一采取的是多边公约的立法形式。但中国-东盟自贸区不同于海牙国际私法会议专门致力于各国国际私法规则的统一，而是致力于经济贸易方面的区域一体化发展，且中国-东盟自贸区各成员国在法律制度上有着较大差别，缅甸等国在民事司法协助方面的法律制度还很不完备，要实现协调统一还有一定难度。中国一东盟自贸区目前并不具有直接达成统一多边公约的条件，但可以借鉴海牙国际私法会议多边公约中的相关内容。

欧盟的民商事司法协助模式，是由最开始的多边国际公约向欧洲共同体统一立法模式转变而来的，主要是先由各个成员国进行谈判并缔结相应的国际公约，而后再由欧盟理事会通过颁发法规或条例的方式来制定统一的国际私法规则。由于地缘因素的影响，中国-东盟自贸区和欧盟有着密切相关的联系，但二者虽然同为区域一体化组织，却在一体化程度上却并不相同。作为紧密的高度一体化组织，欧盟的等级相对较高，而中国-东盟自由贸易区则完全不具有欧盟的超国家因素。由于各成员国强调平等互惠的协作，当前中国一东盟自贸区还尚未建成制度化的组织机构，未来实行超国家性统一立法的可能性也极小。因此，中国-东盟自由贸易区也不宜推行统一立法模式。

作为一个联邦制国家，美国各州的立法并不一致，每个州都享有多数私法领域的立法权。美国普遍采用的是示范法，主要是先由一些官方或者非政府组织提供不具法律效力的示范法，然后各个州的立法机关再根据这些示范法制定出相同或相类似的法律，以此来达到统一的立法。示范法模式在国际民商事司法协助领域里属于比较新颖的一种立法模式，其优势主要体现在不同法域之间的法律可以相互吸收借鉴，在结合自身实际情况的基础上加以整合，从而逐步实现协调或统一化过程，促进法律的统一化。尽管如此，但中国一东盟自贸区与美国的政治基础不相同，成员国都是独立主权国家。但是可以稍微借鉴示范法模式以努力协调国与国之间的民商事司法协助，从而缓解中国与东盟国家之间目前法律差异较大的现状。

综上所述，在当前民商事司法协助领域里，中国-东盟自贸区尚不具备足够的条件来直接达成多边协议或者统一立法，直接颁布示范法也不切实际，因此直接套用上述立法模式行不通，较好的办法是吸收借鉴这些立法在内容上的先进思想，先促进双边条约的签订和完善，将缔结多边公约这样的统一立法模式当作以后努力争取的一个方向，来优化自贸区的民商事司法协助机制。endprint

（二）中国-东盟民商事司法协助制度具体内容的完善

经过以上剖析和选择，中国-东盟若要实现由双边条约逐步过渡到多边统一的民商事司法协助公约，还需要對民商事司法协助制度的各方面具体内容予以明确和完善。中国与东盟各国开展的民商事司法协助活动范围主要包含送达司法文书、调查取证、承认与执行外国法院民商事裁决和仲裁裁决、互相提供缔约双方有关民商事的法律法规及诉讼相关的司法实践资料等，中国-东盟民商事司法协助制度的改善必须要从这些方面着手。

1.域外送达

国际社会普遍认为，若国与国之间没有缔结相关国际条约，司法协助一般应通过外交途径进行。对于我国没有与之签订相关条约的东盟国家，双反之间的文书送达需经外交途径来进行。从立法理论上看，由于各国的相关法律规定不同，因此国家间域外送达的紧要法律依据为条约和协议，因其为国家间相互协调的产物。为保障当事人的合法权益，必须努力促成签订域外送达方面的双边协定或多边公约。从实践角度而言，域外送达是司法协助实践活动中最常进行的内容。然而，目前中国对东盟国家送达的实际执行成效却不理想，执行效率低、效果差成为中国与东盟之间在域外送达方面困难的主要表现。

完善中国与东盟之间域外送达制度还需要调整各国国内的相关法律，具体到我国亦是如此，我国有必要完善与改进国内法关于域外送达的规定。目前，中国在域外送达方面还没有统一的立法，相关的规定只是散见于民事诉讼法、司法解释和其他法律法规之中。法院工作人员因此很难了解、查找和掌握域外送达的法律法规，这也会降低域外送达的效率，所以，建议在《民事诉讼法》中集中设置各部门的有关法律、法规和司法解释。同时，将域外送达在国内的启动程序予以简化，避免繁琐的层层审批，例如可以考虑只设置一个审查机关如最高人民法院，而高院和司法部的审查程序则予以取消，或者由司法部备案，法院受理案件后将相关法律文书和请求直接提交给最高人民法院审查。

2.域外调查取证

域外调查取证的途径有两种：间接取证和直接取证。直接调查取证的形式主要有特派员取证，外交、领事人员取证以及当事人或诉讼代理人自行取证；间接取证一般以条约或互惠为基础，经外交途径或直接接触司法机关等方式，由请求国向被请求国提出代为取证。由于对被请求国的主权表现了足够的尊重，所以代为取证也得到了广泛的采用。我国的民事诉讼法也在规定域外取证主要途径时将代为取证纳入在内，但鉴于中国与东盟之间较为单一的域外取证方式，且目前新兴的电子取证等方式并没有规定在中国和东盟国家的双边协定中，所以我们需要完善和补充相关协定。

虽同属于程序性事项，但相比于域外送达，域外调查取证更为复杂，因为大陆法系和英美法系国家的证据制度和取证方式在理论和实践上都有着根本的区别。东盟国家同时囊括了英美法系国家和大陆法系国家的法律，不同的国家有着不同的法律制度，有的国家法律体系较为完善，有的则相对较为落后。因此，中国与东盟国家更要注重协调和合作于域外取证方面，并逐步实现由双边协议向多边公约转变，促成域外取证制度的日趋规范统一。

3.外国法院民商事判决和仲裁裁决的承认与执行

在已有的四个双边民商事司法协助条约中，关于司法保护、法律援助和司法协助途径等方面，总则部分的相关内容都基本一致，但关于民事司法协助的范围，中国与泰国双边条约只规定有送达文书和调查取证两项内容；中国与越南、老挝之间双边条约的内容除这两项外还包括承认和执行民事仲裁裁决以及其他协助内容；中国与新加坡之间的双边条约则在此基础上还规定有相互提供缔约双方有关民事和商事的法律及民事和商事诉讼方面司法实践的资料。由此可以看出“外国法院判决的承认和执行”均没有被纳入到民事司法协助方面。而作为1958年《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的缔约国，我国与其他东盟成员国在承认与执行外国仲裁裁决方面均可获得公约的最基本法律支持。因而，解决各国法院判决的相互承认与执行的问题十分有必要。

我国与东盟国家之间的相关制度存在着较大的差异，努力在有关承认与执行外国法院民商事判决的方面求同存异、构建可以相互认可的判决承认与执行规则十分重要。总体而言，由于这一方面的复杂性，在全球范围内实现整体协调确实有较大困难，而订立双边条约或在区域范围内进行协调则相对容易实现。所以，中国与东盟可以在各国不同法律制度的协调工作上发力，将承认与执行外国法院判决尽快地纳入到中国-东盟民商事司法协助制度中来，并规定在双边协议之中，或者在自贸区范围内逐步达成专门的多边公约。

四、结语

在司法合作领域，关于各国民商事司法协助活动的各种实践难题是普遍存在的。现存的中国-东盟民商事司法协助机制有着滞后性与繁琐性的弊端，难以满足当下自贸区民商事司法实践中对涉外民商事纠纷解决高效、便捷的要求。因而欲解决中国与东盟各国间司法协助程序繁琐、效率低下的问题，首先要从制度层面入手，并完善补充法律规范具体内容，尽量向区域性共同法律机制靠拢，巩固和扩大中国与东盟的合作成果，构建完备的民商事司法协助体制，从而为中国-东盟自贸区的进一步友好发展创造良好的法律环境。

[责任编辑：农媛媛]endprint