滥用职权罪主观罪过探析

方跃进

我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定。基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要,一般认为“过失”不能成为滥用职权罪的主观罪过形式,滥用职权罪的主观罪过形式应包括“故意加实含的复合罪过形式”。

依据滥用职权罪的主观罪过是由故意、过失抑或二者兼具为标准,目前理论界关于滥用职权罪主观罪过的学说可分为两大类即单一罪过说和复杂罪过说。所谓复合罪过形式是为了解读现行刑法中一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失这种法律现象而提出的一个概念。根据其设定依据不同又分为明示的复合罪过形式和实含的复合罪过形式。所谓明示的复合罪过形式是基于刑事政策的需要,立法机关明确将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪。关于滥用职权罪主观罪过学说之复杂罪过中的故意加过失说、间接故意加过失说、间接故意加过于自信的过失说即属此类。实含的复合罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。在关于滥用职权罪主观罪过学说的分类中使用复杂罪过而非复合罪过是基于对实含的复合罪过的合理性尚未进行理性分析的考虑,如果滥用职权罪主观罪过不宜设立实含的复合罪过,那么复合罪过之称谓就没有必要了。

一、对“过失说”“故意加过失说”“间接故意加过失说”的评析

持“过失说”的法学界认为,刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志,滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意,不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系,并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中,对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份,根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的,与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权,更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识,从认识因素上而言,也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清:对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识,因此,行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识,并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看,A与 B是种属关系,如果A无C的属性,则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失,作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过,就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知,那么是否可能存在过于自信过失的情形,这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题,亦涉及到实含的复合罪过形式问题,在后文论述。

“过失说”认为,由于玩忽职守罪是过失犯罪,《刑法》第397条规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。该法条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上,并且法定刑相同,最高只是七年有期徒刑,故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析,滥用职权罪与玩忽职守罪规定在刑法的同一条同一款中,是考虑到1997年刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚,违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开,这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上,对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题,以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础:我国刑法第398条规定:国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。该法条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且,通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为,二者质不同不能进行危害性的比较。因此,不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑,其主观罪过亦应相同。另一方面,对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的,但是在具体执法时,司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同,依据同一法定刑得出不同的宣告刑。

综上,过失不能成为滥用职权罪的主观罪过。“故意加过失说”“间接故意加过失说”的学说由于部分内容不合理,因此其非真理。

二、对“间接故意说”、“间接故意加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析

“间接故意说”“间接故意加过失说”“间接故意加过于自信的过失说”认为直接故意不能作为滥用职权罪的主观罪过:国家机关工作人员在从事公务活动中,享有一定的职权,并负有一定的职责,从主观方面分析滥用职权或玩忽职守行为人对可能造成的危害社会结果(致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失)并不具有积极追求或希望这种结果发生的心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。并认为从滥用职权罪的法定刑来看,如果行为人故意滥用职权,并故意追求严重的危害结果,最重才处7年有期徒刑,明显违背罪刑相适应的基本原则。

我们认为上述学说把间接故意作为滥用职权罪主观方面是科学的。间接故意是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。在滥用职权行为时,行为人可能对危害后果的认识是明知,但为了徇私舞弊而放任这种结果发生,从而构成滥用职权罪,这时行为人的主观罪过为间接故意。

综上,认为直接故意不能成为滥用职权罪主观罪过的观点缺乏合理性, “间接故意说”“间接故意说加过失说”“间接故意加过于自信的过失说”等学说都排除了直接故意作为滥用职权罪主观罪过的可能性,是不科学的。

三、滥用职权罪主观罪过的认定

(一)我国现有刑法体系

滥用职权罪的主观罪过时,刑法分则体系构建的价值对于该罪过认定的影响;渎职罪内部对于滥用职权一般法与特别法的规定;结合主客观相统一的犯罪构成原理,比较分析相近行为在不同罪过下可能符合的犯罪构成等等。

(二)立法价值的探求

必须考察刑事立法背景和客观存在的犯罪事实,这对于准确理解刑事立法精神,把握具体犯罪的罪过问题是至关重要的。 1979年刑法规定的玩忽职守罪在客观表现上规定“不正确履行自己的工作职责”涵盖了滥用职权的客观方面,规定范围过宽,在主观罪过上并未包容故意的主观罪过,规定范围过窄。鉴于此,1997年修订刑法典,将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来,以纠正之前违背罪刑法定原则的牵强定罪实践。

(三)司法实践的需要

对于滥用职权罪主观罪过的立法设定应考虑司法实践的需要,不能因主观罪过认定的立法技术问题而人为增大司法实践的难度,造成定罪量刑的不均衡,从而在结果公正上违背罪责刑相适应原则;对于司法实践因素的考虑还涉及到是否引进实含的复合罪过说,从而修正传统的罪过说在作为法定犯之滥用职权罪中的适用。