莫让“同情之泪”泛滥：期待可能性理论之质疑

曹稳

摘 要：滥觞于德国的期待可能性理论在域外刑法视域中已趋向日薄西山之态势，其在我国刑法视野中同样处境尴尬。考虑到该理论自身的缺憾和将其生硬引入对我国刑法体系的冲击，并注意到我国刑法层面已包含了关注人性的相关设计，由期待可能性法理处理的事项完全能够由既有成熟的理论处理，再单独引入并无必要。采用现有的罪过理论和刑法实质解释论解决期待可能性问题，体现了当今中国刑法尽最大努力控制犯罪、确保社会安全的姿态。

关键词：期待可能性；罪过；刑法解释；社会安全

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0143-03

“期待可能性是向对强有力的国家法规面前喘息不已的国民之脆弱人性倾注同情之泪的理论。”[1]作为一项渊源于大陆法系对人性弱点发挥补偿性机能的免责理论，期待可能性的人道主义光辉对中国刑法学界的吸引力似乎也越来越大，然而，学者们对该舶来品的高度期待是否合适？基于域外、域内两个层面，我们要做一种反向思考，即在个人自由与社会安全的永恒冲突中，适度倾向于社会安全虽未必是最优的判断，但至少是当前中国刑法的一个最稳妥的选择。

一、期待可能性在域外刑法视域中之萎缩现状与省思

1.理论喧嚣难掩实践冷眼

期待可能性理论发端于德国一个世纪前的“癖马案”，它对人性的关怀及其所流露出的富有浓重温情的人性光环至今仍为中外学者们津津乐道。然而，理论的喧腾却难掩当今实践的冷眼，学说上的认知程度与其实践生命力之间依然有莫大的差距，期待可能性在审判实践中已经在向没落态势蔓延。“今天，该理论已经变得无足轻重了”[2]，尽管刑法典中明确规定了期待可能性，但实务部门似乎从未将其拔高到普遍的宽免事由适用，“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性理论有招致刑法的软弱化之虞”[3]，在这个意义上，现今德国刑法学界较为一致的倾向是限缩期待可能性的适用范围，反对将其做超法规适用，实践部门亦严格在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性的标准[4]。

在日本，学界对期待可能性的热衷与法院的冷淡也形成鲜明的对比。二战结束后的一段时间，期待可能性一度成为日本罪责免除的重要学说，学界亦对其超法规责任阻却事由的地位予以承认。然而，除在战后初期有下级裁判所的判例肯定过该理论之外，最高裁判机构却从未正面肯定过因缺乏期待可能性而做无罪的判决，就像其在1958年11月4日的判例中所言“即便承认期待可能性理论，但只要被告人的行为符合构成要件、违法且被告人具有责任能力以及故意、过失，而没有法律上认可的排除责任事由的话，就必须指出足以否定其罪责的证据……因为没有期待可能性而排除责任的场合极为罕见，而且，随便适用期待可能性理论会招致刑法的软弱化，因此，必须慎重。”[5]就算在某些维持原审无罪判决的场合，最高法院也采用别的理论进行处理。随着战后社会、经济混乱的终结，在下级法院的判决中期待可能性的作用也在逐渐缩小，并逐步淡出了实务部门的视野[6]。总之，法院审级的限制及社会时代的变迁已使期待可能性在日本的审判实践中渐行渐远。

2.困境省思及现实警示

期待可能性之所以在德日司法实践中日趋明日黄花，主要根源于其概念虚无和标准模糊的弊病。首先，期待可能性概念具有高度的涵盖性，这也意味着它的抽象性和虚无性，必然有损于法治国所追求的法律明确性，并可能导致审判实践中对其恣意滥用。同时，身为一个具有开放性范畴的免责理论，其本身的判断标准有模糊暧昧之嫌，何以确定影响期待可能性因素的客观情状的异常性？如何衡量附随情势所达致的行为人内心的受涉性？没人可以给出具体量化的标准。一旦这种伸缩性极强的标准被推至极端，势必给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑事普遍正义与刑法的一般预防功能均将无以实现。德国学者耶塞克称“该理论已经无足轻重”虽有言过其实之虞，但现在看来，其所以受到诟病也在情理之中。

二、期待可能性在域内刑法语境下之尴尬处境与根由

1.理论背景与时代有脱轨之嫌

从理论渊源上讲，由德国学者所倡导的期待可能性理论产生于19世纪末，在那个时代追求资本主义的高速发展、以效率为社会发展的价值取向、谋求与其他资本主义国家经济竞争中的领先地位是时代的主旋律，过度追求生产价值导致产业工人保护制度的缺失，广大劳动者的利益日益处于边缘化的地位，故而，作为后盾法的刑法基于对人性的怜悯之心对弱势群体给予特殊补偿也就理所应当，期待可能性便天然地成了刑法医治劳动保护制度缺失的“偏方”，此种情形对于战后民生凋敝的日本同样适用。时过境迁，在社会发展相对完善的今天，国民在法律范围内通过正当渠道表达诉求的途径日趋多元，适用期待可能性解决的情形已是少见。面对风险社会的降临，刑法也必然要重新做出价值遴选，作为维护社会安定最有力的手段，刑法不应再一味醉身于期待可能性的人性光环，理应把社会安全利益置于首选，一视同仁地期待公民遵守规范。毕竟，当初的德国之所以认可期待可能性主要动因在于有倾向地弥补民众疾苦，而我国在当前经济平稳发展、人民生活富裕的社会环境之下，再倡导具有独立理论价值的期待可能性显然不合时宜。

2.哲学根基隐含道德风险

任何犯罪在某种程度上说都存在不得不为之理由，然而，百分之百的理解必然导致百分之百的无责任。期待可能性自身的缺陷使其极像一个“无底的口袋”，任何人的犯罪之行都可纳入其中，这必然是一个值得警惕的危险倾向，至少令当前社会陷入了一个鼓励弱者犯罪的道德风险。可以说，期待可能性在本质上是一种单向度的个人主义思维，它把个人利益置于社会公共利益之上，尤其在涉及重大人身利益、社会利益与个人利益冲突的犯罪中，一味地为期待可能性让路，无疑使现代刑法的人本取向与制度救济的多元化之路无足轻重，换言之，在期待可能性的视野下，看似无期待可能之人在完全能够采取其他措施脱离窘境之时，却依然可以把自己的痛苦转嫁给无辜的公众，且并不因之遭受惩处，这是极其危险的。只能说，在任何人的生命健康都具有不能承受之轻的压倒性地位时，在我们无法预期和控制适用期待可能性的危险成本时，压缩其适用空间就是最安全的选择。

3.概念与标准潜在先天弊端

期待可能性自身的理论特性是内涵模糊、极具抽象性。在其发源地德国，期待可能性概念被理解为“自由的法律科学概念”而适用，作为一个与自由价值法学相联系的概念，即便期待可能性后来获得了法律规范的地位，其内涵模糊、外延不清的理论特征也决定了人们很难对它的实质内容进行客观、准确的界定。另外，期待可能性的人性根基也使它的内涵充满了伦理性和价值的相对性，这便极易模糊刑法与道德的分界，势必冲击刑法规范的稳定性和国民的预测可能性。判断标准之主观性同样令期待可能性饱受批评。责任的判断必然是实质、个别而非类型化的，期待可能性之有无本来就是立足于被期待人自身之立场、对行为时之特别情况给予的特别考虑，尽管西方学者曾提出期待可能性判断的行为人标准、平均人标准和国家标准等观点，行为人标准无疑更切罪责判断的实质和初衷，成为目前采纳的通说。然而，行为人标准内在的主观化、感性化又是期待可能性难以攻克的顽疾，极有可能使判断堕入极端的个别化的深渊。何况，让法官去探求具体行为人在行为时的真实心态同样是不合实际的。

4.难以契合现行犯罪论语境

一方面，在我国犯罪构成要件内，期待可能性并不能得到良好栖息。学界比较典型的做法是将期待可能性置于犯罪主观方面的罪过中来探讨，无期待可能性便阻却罪过进而阻却责任。这种做法显然忽视了我国犯罪论语境下以社会危害性为根基的实质罪过与大陆法系下中性无色的形式罪过的差异，用西方这种“事实价值二元论”视野下的期待可能性来分析我国“事实规范相统一”思维方式下的罪过性，难免陷入理论交叉重叠的窘境。另一方面，在我国犯罪构成要件外，现有理论对期待可能性同样容纳乏力。当前有学者主张的将期待可能性置于我国刑事责任中，同样很难与我国通说的刑法理论兼容：首先，期待可能是用客观情况判断行为人主观罪过的理论，能同其紧密相联的仅是罪责判断问题，但我国的刑事责任理论被视为同犯罪论、刑罚论并列的理论范畴，完全迥异于大陆法系同罪责相关的责任论，其仅是成立犯罪后的法律后果，必然无期待可能性的立足之地。再者，用超法规的期待可能性排斥行为罪责，势必动摇构成要件作为我国刑法定罪依据的唯一性和终局性，架空我国犯罪构成的实质性，陷入否定定罪标准一元化的困境。由于历史因素，我国刑法带有较多的前苏联刑法色彩，前苏联刑法学家将心理责任与规范责任的冲突等价于唯物主义与唯心主义的对立，把罪过当作客观存在的事实而非以法官意志为转移的评价性范畴。由此，同样以唯物主义辩证法为指导的中国刑法理论，在前苏联主导的社会主义刑法体系影响之下，便顺理成章地抵制了唯心主义哲学基础上发展起来的规范责任论，进而抵制了期待可能性。

三、期待可能性问题在我国刑法中的解决办法

1.我国刑法已包含类似人性关怀的理论设计

其一，我国刑法中的刑事责任理论建立在相对意志自由的哲学根基之上，与期待可能性解决问题的实质有一脉相通之处。正如犯罪学大师马里奥·帕加诺所言“一个人应对其所犯的罪行负责；如果其在犯罪之际，只有1/2的意志自由，应当负1/2的责任；如果只有1/3的意志自由，则只负1/3的责任。”期待可能性正是通过对客观情况的分析，确定行为人行为时的意志自由情况，进而反映其主观恶性并确定刑事责任。当然，绝对的自由并不存在，现代刑法更多的以行为时的选择自由来判断相对的意志自由，否认行为时意志自由的可选择性就不存在适法行为的可期待性，也就无须承担刑事责任。可见，我国刑法虽没有期待可能性字样，但刑事责任下“法不强人所难”的人文理念却一直弥散其中。

其二，我国刑法的排除犯罪性事由与事后不可罚理论本身蕴含着人性宽容的精神品质。对于正当防卫、紧急避险、义务冲突、被告人承诺等阻却犯罪的正当化事由，我国刑法一直有排除社会危害性或排除犯罪性理论为其提供理论支撑；对于不可抗力、意外事件等无罪过行为，亦可通过罪过理论在法律上给予谅解；对于行为人犯罪后的窝赃、销赃、指使毁灭伪造证据等事后不可罚行为，可通过一罪性的吸收犯理论、尚未侵害新法益的法益侵害理论或犯罪客体同一性理论阐释，另不再评价为犯罪，这便从实践的角度表现出刑法对深陷犯罪境地之人趋利避害本能的理解和尊重，在很大程度上与期待可能性异曲同工。

其三，姑且将期待可能性作为一种刑罚轻缓化的法理依据，也会陷入与我国犯罪论体系下既有的刑罚轻缓化之法理交叉重叠的窘境。现有社会危害性、主观恶性、人身危险性、被害人过错等理论与系属期待可能性范畴之内容并无实质分界，另行引入期待可能性实乃不必要。何况，刑法在量刑时必然会对犯罪原因、目的、动机等系属情节的因素予以考察，此处的情节显然不限于法定，作为刑罚恕免因素的、超法规的期待可能性理念无疑已被含纳其中。

2.通过现有理论完全可以解决期待可能性问题

一个法律问题完全可以从多个角度、运用多种理论进行分析，很多时候并非一定用期待可能性才能实现人性关怀之目的。我国刑法完全可以通过罪过理论、刑法实质解释论应对期待可能性所欲解决的问题。

其一，采用罪过理论可以实现期待可能性的合理目标。在主客观相统一的犯罪论视野下，我国刑法中的罪过是事实与价值的糅合体，不像大陆法系下的罪过，即使存在故意过失的心理事实，仍需依期待可能性作出规范上的否定评价。可以说，我国犯罪论语境下的罪过本身就已涵盖了期待可能性思想，只要谨慎地判断行为人是否具备罪过，实际上就暗含了刑法对其选择实施某种行为值得谴责与否的规范评判，何况在判断行为人罪过时，若着重从客观方面考虑其做出某种行为是否受到客观环境的强制或压迫等因素，该评价同样就更显人性，这便与期待可能性的处理思路如出一辙。

其二，通过实质解释完善我国刑法规范的人性内涵。社会的发展必然导致刑事案件适用法律愈加复杂，一味的将问题归咎于制度的疾患或许并不合理，不顾一切的批判甚至修改现行刑法亦非理智之举。在法制的实然离应然还有差距的今天，唯一能做的就是在不超出刑法用语可能具有的含义下，尽量以善意将其朝着正义的方向解释，努力采用各种适当的方法将刑法解释为良法、正义之法，当然也是人性之法。这或许并不排斥以隐藏在条文背后期待可能性法理发挥对刑法的解释论机能，正如德国的雅科布斯教授所言“不可期待性事由仅是免责的例外的解释”，如此，作为一种实质解释理念，期待可能性也仅严格限于法律的范围内发挥解释论机能而已。

四、结语

鉴于期待可能性在域外刑法视域中的衰颓现状和在我国刑法语境下的尴尬窘况，鉴于我国既有刑法理论已然体现了人性色彩，期待可能性在当下中国应当缓行。通过既有理论解决期待可能性问题，在很大程度上安抚了风险社会下民众对社会环境的担忧，体现了我国刑法为控制犯罪侵害、确保社会安全所做的最大努力。毕竟，刑法真正应该做的不只是对行为人表示怜悯和慈悲之心，更要赋予他们在左右为难的困境中竭尽善意之责任，由此，刑法基于期待可能性对人性所掬的刑法的“同情之泪”就不应泛滥，否则酿下的苦酒不仅仅是道德的困惑，也将是刑法的悲哀。

参考文献：

[1][日]大仁.犯罪论的基本问题[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：168.

[2][德]海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：603.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：256.

[4][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：267-268.

[5]黎宏.日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004：183-184.

[6][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1999：182.

（责任编辑：田 苗）