论非商业代孕行为的正当性

梁铭可

摘要：代孕问题不仅仅是一个規范问题，更是政治导向问题，尖锐的争议导致我国代孕立法的踌躇不前，同时导致司法实践上的众多疑问。屡禁不止的代孕市场和立法的空白使得这一难题持续复杂化。而笔者认为绝对禁止代孕并非上策，法律的务实性质要求必须对这一问题进行全面而正确的规范。

关键词：非商业代孕;生育权;婚姻家庭

一、代孕行为与身体权

身体权是自然人与生俱来的重要民事权利，自然人可以维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权利。传统法学理论认为，如果破坏自然人身体的完整性，将自然人身体的组成部分进行转让，就是侵犯他人身体权的表现。身体权是一种支配权，表现为自然人对其身体的细胞、组织和器官的绝对支配。就如魏振瀛教授认为：“在权利主体善待自身身体的同时，应该承认权利主体对自身身体组成部分的支配权。”而随着现代医学的进步，生命伦理学的演变，传统民法的观点也被不断冲击，例如血液捐献、器官捐献是否侵犯身体权的争议。各国法律也逐渐承认自然人对其身体的细胞、组织和器官拥有处分权，允许甚至鼓励自然人通过捐献细胞、组织和器官，挽救他人生命。既然如此，子宫同样作为自然人身体的组成部分，通过演绎类比推理，也是可以作为处分的对象。身体权作为一种物质性的人格权，承认自然人对其身体的有限处分权是对自然人主体性的尊重。那么在代孕过程中，代孕者自愿与委托者签下代孕契约，并且同意在一定时期内让渡身体权中的使用权，即子宫的使用权，用来孕育他人婴儿。这并没有伤害代孕者本人的身体权，就像是器官捐献、血液捐献一样，是本人意思自治的结果;也没有伤害他人或者社会公共利益，符合人类互助友爱道德观念，故法律没有理由完全禁止健康女性基于协议代他人孕育子女。

虽然代孕同器官捐献一样是在一定时期内让渡身体权中的使用权，但基于其特殊性，即代孕时间长、分娩的危险性等原因，需要被合理补偿。也就是说，代孕可以被赋予酬金。可一旦代孕行为沾染上了金钱，就会被一些人抵制，被一些国家所禁止，并将其视为非法与犯罪。英国1985年颁布的《代孕协议》承认代孕行为，但禁止酬金代孕。它认为一个人不可以通过商业代孕行为即有偿代孕合约转让或放弃他做父母亲的权利义务，将生育与金钱挂钩，侵犯了妇女尊严，降低了妇女的人格，贬低了她们的社会地位。妇女若以收取酬金为目的，出让其子宫为他人生育子女，将极易遭到社会歧视与被人看作是生育机器，出于被支配的地位。这也极不利于保护代孕母亲自身的权益。

对此，笔者认为，无论合理性补偿代孕还是酬金代孕，只要符合平等自愿原则，都应该被允许。从某种意义上讲，这一行为体现了公民对其身体的自由支配权;相反，如果禁止代孕则不但侵犯了代理母亲自由使用生育和妊娠功能的权利，也侵犯委托方建立家庭、繁衍后代的权利，况且他们的权利并不需要政府通过确保公平的交易环境来保护。因此，在条件允许的情况下，代理母亲可以无偿地为他人生育孩子。但若代理母亲处于贫困，且无任何经济来源的境况中，通过有偿代孕获取酬金以缓解家庭的经济困境也是合理的。

二、代孕行为与生育权

相较于代孕的“刚性”社会需求，2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，但上述规定仅为部门规章，法律的效力层级较低，规范对象为各类医疗机构及医疗从业人员，并没有涉及到全体公民。然而，在2015年12月的《计划生育法修正案》中，出现了最引人关注的一幕：草案中禁止代孕的内容在正式修正案中被删除。这样的举措似乎在暗示人们代孕或将被提入合法程序，即将来代孕会有条件地合法化。可同样在2015年，国家卫计委等12个部门联合制定方案，从4月至12月在全国范围内开展了大规模打击代孕专项行动。故此，对于《计划生育法修正案（草案）》中禁止代孕内容的删除，我们也许并不能作过于乐观的解读，而只能理解为出于慎重起见法律暂不做规定，但不做规定只是为将来留下了空间，并不意味着目前会对此予以放宽。

根据2012年中国育龄女性生育环境抽样调查，中国大陆的不孕不育患者已超过5000万，占育龄夫妇的15%，与20世纪70-80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一个相当严重的社会问题。这就不免要提及生育权，宪法赋予每个公民生育子女的权利，《婚姻法》也规定每对合法夫妻都有组建家庭、生育子女的权利。目前，生育权已经成为公民的一项民事权利，它是国家基于保障人口质量和控制人口数量，通过立法予以确认的。

三、代孕行为与公序良俗原则

有不少学者认为代孕是违反人伦道德，违背公序良俗原则的。其中以代孕女性与“第三者”性质相似呼声最大。但代孕母亲全然不同于破坏夫妻婚姻关系的“第三者”。“第三者”的概念始于中国20世纪80年代初，是违背婚姻忠诚义务的体现，是指置婚姻家庭道德于不顾，凭个人主观意愿，肆意侵犯他人夫妻关系，直到破坏他人婚姻家庭关系的一类人。而“第三者介入”是指婚姻关系以外的第三人，与婚姻关系中的一方发生“婚外恋”或两性关系，从而导致已有婚姻关系的破裂以至引起离婚纠纷的行为。然而，代孕女性参与家庭生殖活动的行为并不完全符合“第三者介入”的含义，理由是：（1）由具备资质的辅助生殖机构实施代孕技术，代孕女性与代孕需求方的丈夫不发生性行为;（2）代孕女性在建立合作生殖关系时的初始目的是帮助代孕需求方生育后代，即使夫妻关系最终因她破裂，她最初介入夫妻生殖活动的目的也不是“主观故意破坏夫妻关系”。因此，人们不应将代孕女性混同于介入婚姻关系的“第三者”。