二手房抵押若干法律问题探析

张涛

摘 要：虽然司空见惯，但是婚姻家庭诚属极为别致的法律关系，因系亲密无间、遂或少有计较而产出太多计较。假如要讲世上最易于健全、事前却最难致于预防的法律行为，当属婚姻家庭关系了。究其缘由，因袭伦理因素，初始“不便”预防，实属要因。体现在二手房抵押问题上，此处更见最易完备为之、却“熟视无睹”者，乃是法律上最为尴尬的事情了。

关键词：二手房抵押；法律问题；婚姻家庭；问题视角

一、二手房抵押制度在立法、司法实践中存在的问题

（一）夫妻共有的情形。我们的现实生活当中，将诸如二手房屋等不动产财产，约定为单方所有的，并不多见；庶几皆为依循夫妻共有的登记申请模式。修改后的《婚姻法》，把当事人自己的约定，即将意思自治放在更加醒目的位置，以期减少行政性干预。夫妻一方在申请时，不管该房产是否婚前财产，尽管明确申请登记为一方所有，仍然应当由另一方在登记文件中签字，有利于在今后，可能发生房地产处分时，权利明晰，不易产生当事人之间的侵权纠纷。“共同在场”是避免来日纠纷发生的相当好的见证，作为证据留存。现实生活屡见不鲜的，诸如因继承、受遗赠取得房屋权利，由当事人单方申请；继承人提供遗嘱等有效证明后，得否完全认同其对于二手房屋的继承资格，尚取决于遗嘱是否对必要的人提供了“必要的遗产份额”。这一上游登记，对于或然发生的抵押登记，是一个决定性的影响因素。

（二）父母和未成年子女共有的情形。在处分未成年人财产的限制条件上，法律明确规定了监护人必须为未成年人利益出发，并从广义上，对于“不得处理”做了有益的规范，具体针对二手房屋而言，是包括转让、抵押等行为的。在办理监护人处分未成年人房屋而申请的登记时，只要要求监护人提供其处分房屋行为是为未成年人利益的书面保证即可，而实质上，监护人是否诚为未成年人之利益，登记机构不必展开、亦无从展开实质审查。

二、二手房抵押法律制度缺陷和实践中存在问题的原因分析

（一）主管机构的管理机制。由于新建房属于房地产一级市场，国家垄断土地市场，开发商申请建设用地之时，程序即应相对严格，私权意义上的操作空间是较小的。开发商若将新建房抵押，公权力程序的介入要相对严格，而个中纰漏，对应而减。

（二）学界和实务界的关注度不够。《物权法》对于未尽事宜多需“依照土地管理法等法律规定办理”。比如在“建设用地使有权”一章中，就有4处明文规定需根据房地产法等法律、法规进行调整，涉及以划拨方式设立建设用地使用权、缴纳土地使用权出让金等重要问题。可见，作为一部基本法，《物权法》只能够也只适合从宏观的角度勾勒出房地产物权的大体轮廓，对于具体问题的法律适用，《物权法》的调整就鞭长莫及了。

三、完善二手房抵押法律制度的建议

《物权法》出台之前，房地产法体系中有很多法律法规难以进行系统的修改与整合。《物权法》颁布以后，基本的权利规则得以确定，房地产法律框架随之成形。这样，就可以在《物权法》确定的房地产权利体系之下构建并强化房地产民事立法，而非仅仅固守该法的修订完善。

（一）正确把握法律适用。《物权法》施行后，《担保法》将继续有效。《物权法》就担保物权专设一编，其中针对抵押期间的存续做了规制， 对于《物权法》实施后发生的担保行为，《物权法》与《担保法》均对其具有约束力，但在两法不一致的情况下，应适用物权法。对于物权法实施前的担保行为即使《担保法》的规定与《物权法》规定不一致，则应适用《担保法》。

（二）健全抵押登记的程序保障。将实质审查作为例外，并不是降低审查机构的审慎责任。二手房抵押登记形式审查的粗陋，错误时有发生，并不鲜见。在财产保全和执行程序等具体的司法实践中，及时获取信息，殊为重要。现实中，债权人和法院经常错失保全或执行的机会，盖因不能及时、准确得到债务人的登记信息，终致当事人的合法权益不能有效的得到保护。有法院等公权力介入，查询尚且如此之难，更不用说一般个体对于不动产登记信息的查询了。进一步健全抵押登记的制度立法，有效保障实体权利，势在必行。

（三）重视抵押合同。二手房抵押登记以维护交易安全为己任，毋须严格确认抵押合同的效力。自治权的掌握，比起公权力的膨胀，仍不失一个权衡下的有效保障。因此，当事人向抵押登记机关提交申请后，后者在职责范围内，只需要针对该申请进行形式审查、而不必对合同的实质性内容，进行超越登记权限进行审查。如此的做法，在较大程度上，会很好地遏止某些滥用职权的行为，比如强制收费、让当事人到其指定的评估机构进行资产评估、从事垄断式的管理，从而更好的维护抵押当事人的利益。

四、结语

物权法本身所呈现出来的体系，可以分为规范不动产和规范动产两大类，而前者乃是整部《物权法》的重镇。在不动产物权中最重要的当属土地物权和房屋物权，这也凸显了房地产物权的重要性，由此可见，整部《物权法》中，把不动产法律规范调整的重心，放在了房地产方面，但这种分量并不足以使这部物权法典束缚住房地产立法中的进一步思考，而应由二手房抵押作为一个有力的突破口，充实和完善整个房地产法律体系，为中国统一房地产法的建立迈出坚实的一步。

参考文献：

[1]葛洪義主编：《法律方法与法律思维（第8辑）》[J].法律出版社，2012.12.

[2]刘瑞复著：《经济法学原理》，北京大学出版社[J].2009.02.

[3]徐海燕 李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》[J].中国法制出版社，2012.11.