设立“一带一路”投资争端调解机构可行性研究

朱贺明

【摘要】随着“一带一路”建设的推进，各种争端层出不穷，现有的投资者与东道国争端解决机制包括调解、诉讼和仲裁等，近些年来我国也提倡多元化的争端解决方式。调解作为争端解决方式的一种，在争端解决中被越来越多的适用。以我国为发起人，建立“一带一路”争端调解机构被一些学者所提倡。本文主要是对建立“一带一路”投资争端调解机构的可行性进行研究，通过对比ICSID公约、1928日内瓦议定书、UN和解示范法、ARMO草案中有关规定，对设立调解机构所面临的挑战进行分析，提出建立“一带一路”调解中心的几点建议助力“一帶一路”建设。

【关键词】一带一路 调解中心 争端解决 ISDS

改革开放40年来我国经济平稳快速发展，2018年10月15日，联合国贸易和发展组织（UNCTAD）发布报告显示，与去年同期相比，2018年上半年全球外国直接投资（FDI）下降了40%以上。2018年10月24日，商务部发布数据显示2018年1-9月，我国企业在“一带一路”沿线对55个国家非金融类直接投资107.8亿美元，同比增长12.3%，主要投向新加坡、老挝、马来西亚、越南、泰国和柬埔寨等国[]。在国际直接投资下降的情况下，我国能对“一带一路”沿线国家有傲人的投资成绩实属不易，这离不开我国对外开放的进一步推进以及沿线国家的共同努力。与此同时，由于“一带一路”沿线国家众多，经济文化社会等各方面制度差异很大，我国企业在对外投资过程中难免会产生分歧，如何解决由此产生的争端成为“一带一路”建设中必须要克服的一个问题。现有的国际投资争端解决机制包括调解、仲裁和司法解决，究竟选取那种方式解决争端取决于投资条约的规定以及各方的意思自治，不同的争端解决方式既有利也有弊。在“一带一路”争端解决上，有些学者提出将现有争端解决机制整合发挥现有机制的优势来解决“一带一路”中的投资争端，还有学者提出建立以我国为主导的“一带一路”争端解决中心。建立“一带一路”投资调解中心是多元化纠纷解决中的一种，本文将对设立“一带一路”投资调解机构的可行性进行分析并提出相应建议。

一、设立投资争端调解机构的必要性

首先，调解被誉为东方价值、东方瑰宝，体现着中国传统文化中“和而不同”的理念。“一带一路”建设倡导将中华传统文化发扬光大，《论语》中也强调“有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也”。2016年香港设立的“一带一路”国际研究院通过的《“一带一路”争端解决机制》蓝皮书，强调通过创设一套具有中国特色，能反映中国传统文化和习惯的争端解决机制，进而使“一带一路”参与国间的合作达到“致中和”或“中庸”的境界。

其次，调解作为争端解决方式的一种有其自身的特点。调解的价值在于为投资中争端双方提供了一个可选择替代的方式（ADR），让双方更加自主地决定争端解决的进程和结果。首先，调解充分体现了双方当事人的意思自治，这体现在提交调解、调解过程中以及执行等各个阶段。调解过程中任何一方不同意调解仍可撤回调解，而当调解结果作出后，一方如果不满意结果仍可不执行而寻求其他方式的救济;其次，调解可以节省时间提高效率。通过仲裁或诉讼的方式解决争议往往有着严格的程序限制，每一个步骤都应当遵循既定的程序进行，在ICSID登记的715个案件中，有很多都是“悬而未决”（pending cases）的案件，有的甚至是历经多年，在这期间世界政治经济早已发生变化，加上高昂的费用，让投资者和东道国都不堪重负;最后，调解具有较强的保密性，能很好的保证商业秘密。企业在投资生产的中最重要的就是商业秘密，一旦这些秘密遭到泄露，对投资者来说是毁灭性的打击。

最后，随着我国对外开放的深入推进，2014年我国完成从资本输入大国向资本输出大国的地位转变。2018年上半年我国境内投资者共对全球151个国家和地区的3617家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资571.8亿美元，同比增长18.7%。对外投资合作保持平稳健康发展。2018年10月31日，世界银行发布《2019年营商环境报告：为改革而培训》，其中，中国大陆排名相比去年上升32位，排名第46位。不管是在吸收外国投资方面还是在对外投资方面，我国都取得重要进步。改革开放40年的法治实践中，我国吸引外资以及我国的海外投资规模都有了较大发展。随着中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）仲裁规则的不断完善、深圳国际仲裁院（SCIA）的建立以及我国法院对涉外管辖的不断完善，越来越多的投资者将其投资争议提交我国法院或仲裁庭处理，据贸仲统计2017年共受理国内外2298起案件，其中涉外案件有476件，而ICSID中心在2017年全年共登记有53起案件，到目前为止在PCA登记的所有案子一共才150件，也就是说无论仲裁规则以及最终的结果如何，贸仲2017年受理的涉外案件是ICSID和PCA受理案件的总和还要多，从这个角度看，我国现阶段有能力处理国际性的案件。

二、建立“一带一路”争端调解机构面临的挑战

（一）整体结构与框架问题

目前世界上争端的解决处有国际法院和国际仲裁院，唯缺国际调解院。据ICSID显示目前中心已经处理715起案件，PCA也已经受理150起案件，虽然在仲裁或诉讼中也会有调解或和解程序，例如PCA第3条、第7条都是关于和解委员会以及和解程序的规定，ICSID公约第28、29条对于调解程序有所规定，但总体来讲PCA和ICSID并不是专门的争端调解机构，调解程序仅仅服务于仲裁程序，有些规定过于简单化。如果我国再建立调解中心，在现有的争端解决机构已经相当成熟的情况下如何和这些机构相区分，况且新生的事物诞生时会受到诸多排斥，“一带一路”沿线国家也未必会对我国建立的调解中心持信任态度。而在亚太地区已有多个仲裁机构的情况下，如香港国际仲裁中心（HKIAC）和新加坡国际仲裁中心（SIAC）。在这种情况下我国的调解院如何突出重围得到多数国家的信任还存在诸多考验。

（二）“调解中心”定位问题

关于调解中心的定位问题涉及到机构未来的发展，对比PCA和ICSID来看，PCA被称为国际仲裁院而ICSID中心依托于世界银行，显然这两个机构都是面向全球开放的，虽然总部设在欧洲和北美，但无论是发达国家还是发展中国家的缔约国都可将其争议提交仲裁。近些年来，众多机构如ICSID等都存在扩张管辖权趋势，甚至不是其缔约国的国家与投资者发生的争端也可提交机构管辖。我们再看《建立亚太地区调解组织草案》（下称ARMO草案），从其名称“建立亚太地区调解组织草案”以及第2条中就可看出其适用于亚太地区国家间的争议。“一带一路”调解中心的定位有以下三个方面的不同意见。第一，将机构定位于亚太地区，适用于“一带一路”沿线国家的各种争议。这种提议将争端解决机构的管辖范围限缩于沿线国家，这对沿线国家的有关争议的处理无疑是有益的，其管辖范围越小越能够精确的适用纠纷，但是随着我国经济的日益发展，且历经多年花费大量心血筹备建立的调解组织仅仅面向亚太地区，未免过于狭窄，这与我国提倡的积极参与全球治理的理念不符;第二种观点认为，我们建立的调解中心应面向全球，对全球所有的国家开放这样才能彰显我国大国地位。面向全球，无论发达国家还是发展中国家都能在调解中心寻求争端的解决，这固然可以提升我国的国家影响力，但在目前的情况下，“一带一路”仅仅是我国与沿线国家的合作机制，还未形成一个完善和成熟的多边合作平台，将其争端提交一个刚建立各种规则都不完善的争端解决机构来解决，许多国家甚至是与我国有传统友谊的国家，都会担心争端不能有效解决;第三种观点是比较缓和的观点，认为我们建立的争端调解中心应先立足于“一带一路”沿线国家，当发展完善时扩展至全球。这就需要在签订的调解规约中有所保留，不能将管辖定位过于精确，以便此后的更改。

（三）管辖问题

ICSID公约第2章第25和第26条关于中心管辖中明确规定了缔约国和缔约国国民间因直接投资而产生的争端经同意后可提交中心仲裁，且缔约国还可指定国家的某一机构将争端提交中心仲裁[]。而现阶段不管是ICSID还是其他仲裁庭都在扩张其管辖权，只要和其有相关联系或者完全无联系都可提交仲裁，就连联合国国际法院也允许非联合国成员将其争端在接受《联合国宪章》或《联合国国际法院规约》的情况下提交审理。当调解中心建成后是否需要当事方同意才能提交调解，以及在当今各仲裁庭都在扩张其管辖权的形势下，非缔约国是否可将其争端提交调解;ICSID公约第25条规定了双方表示同意提交仲裁后，任何一方都不能撤销，第26条规定了双方同意交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法。我们是否也要学习ICSID规定当双方提交调解后，任何一方便不能撤销或者交付调解后排除其他救济的方法。鉴于调解在国际解决争端中是一种自愿、非强制的性质，我认为当交付调解后任何一方不管基于何种情形不再同意调解时，仍可在调解报告作出前撤销调解的意思表示而无需说明理由，由于调解本身的非强制性在调解过程中当事方仍可寻求其他方式的救济来解决其争议。

三、我国设立“一带一路”投资争端调解机构的几点建议

（一）立足亚太，放眼未来

“一带一路”投资调解中心首要的任务是解决在一带一路建设过程中发生的投资者与东道国投资争端。一个新生的事物在开始出现时难免会受到各种抵制，调解中心的建立不仅会受到来自沿线国家的质疑，也会受到美日等西方国家的抨击。如果一开始便定位于服务全球，在调解规则以及调解人才缺乏的情况下，作出的调解结果难免不能另大部分国家信服。因此建议在调解中心建立之初仅面向“一带一路”沿线国家，毕竟我国与沿线国家签有各种协定，当出现问题时方便协调，在调解中心运作一段时间后，各方面的规则程序都相对成熟且在亚太地区已有相当的知名度，自然会有更多的投资者或国家将其争议提交调解中心解决，到时再把调解中心调整为面向全球，更能符合现阶段国内外的实际。

（二）淡化中国和“一带一路”主题

现阶段我们是要建立“一带一路”调解中心，但该中心不止于处理“一带一路”纠纷，将来会走向全球走向世界，成为与国际法院、国际仲裁院相媲美的国际性调解机构。如果我们的目标是把调解中心定位为全球性的争端调解院，就应该削减中国的过多干预以及淡化“一带一路”主题，在调解中心建立后当然要体现出创新性、体现出我国的特色，这样才能和现有的争端解决机制相区别，才能吸引更多的投资者将其争端交给我们的机构处理，但如果我国过度操纵干预便会影响其国际化程度且容易造成不公平现象。我国政府不应凌驾于建立调解中心规约之上，而是作为倡导方，像建立其他国际机构一样，缔约国共同协商起草调解规约。

（三）投资条约中定入提交调解结构条款以及可提及调解的范围

在何种情况下可以将其争端提交调解中心处理，ICSID第25条规定了缔约国和缔约国的投资者双方都同意的情况下可提交中心仲裁，《国际法院规约》中规定了协议管辖任意强制管辖，但无论措辞如何都是在双方同意的基础之上的。而鉴于调解作为争端的解决方式更具自愿性非强制性的特点，需要当事方达成合意才能将其争端提交调解;在我国与其他国家BIT谈判的过程中应把调解条款加入在内，像现有BIT中的仲裁条款一样供当事人选择;同时在BIT中未定入调解条款的情况下，也可经双方当事人同意将其争端交付调解;鉴于投资定义的模糊性以及投资范围的不确定性，何种投资争端可提交调解应在条约中采取列举的方式说明，以便发生争端时当事人更好的适用，初期在争端还没全部涌现的情况下，可采用正面清单的方式列明哪些是可以交付调解的。时机成熟后，争端越来越多的情况下，可以采取负面清单的列举，列明哪些是不能提交调解的例如涉及公共利益国家安全等敏感话题不准提交，其他的事项均可提交调解。

四、结语

“一帶一路”是一项长期推行的战略，争端的解决是其顺利推进的保障。建立“一带一路”调解中心不仅面临着总体框架以及定位上的问题，而且还面临着具体规则方面的挑战。鉴于此，我们不仅要吸收现有国际争端解决机制的优点，更要积极创新体现我国特色，同时还要不断提高我国的国际影响力，才能让争端当事方放心的将其争议交由调解中心管辖。